چنانکه در گذشته نیز بیان شد ، تا قبل از این بخش ، عامدانه عنوان اجاره رحم  بعد از واژه های جایگزینی رحم مطرح می شد اما در این فصل و فصل آینده (و با توجه به اینکه مشروعیت و صحت شرعی جایگزینی رحم به اثبات رسید) اجاره رحم مورد نظر ما است و تنها به ذکر این واژگان اکتفا می نماییم .

آنچه در این بخش  می خوانیم بررسی صحت انعقاد قرارداد اجاره رحم از دیدگاه قانون ایران است . مهمترین سئوالی که در این مسیر فرا روی ماست اینست که ببینیم با توجه به تعریف ارائه شده حول و پیرامون عقد اجاره ، چه از منظر کتاب قانون و چه از دیدگاه بزرگان علم حقوق ، می توان جایگزینی رحم را در قالب عقد اجاره متصور شد و یا اینکه اصولاً این عقد معین ، نمی توان چارچوبی مناسب برای تنظیم اراده طرفین قرارداد جایگزینی رحم باشد . در ادامه تلاش می شود با بیان مفهوم قرارداد اجاره ، بیان ارکان آن و همچنین انطباق مواد مذکور در قانون مدنی که می تواند از لحاظ مفهومی منطبق ، مرتبط و یا مخالف با فرضیه ما باشد (که همان صحت انعقاد قرارداد های اجاره رحم است) به بررسی موضوع بپردازیم .

 در انتها و در فصل بعد نیز انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در قالب ماده دهم قانون مدنی و سایر عقود معین را بررسی خواهیم کرد ، تا در یابیم سوای نتیجه حاصله در خصوص صحت و یا عدم صحت اجاره رحم ، می توان جایگزینی رحم را در قالب سایر عقود نیز مقرون به صحت بدانیم یا  خیر .

مبحث اول : بررسی ارکان عقد اجاره و مواد قانونی مرتبط با موضوع :

همانطور که در گذشته نیز آمد ، مقنن در تعریف عقد اجاره در ماده ۴۶۶ قانون مدنی اینگونه مقرر نموده است : «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود ، اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند» . در ادامه و در ماده ۴۶۷ همین قانون اینگونه می خوانیم که : «مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد» . قبل از ذکر هرگونه توضیحی در خصوص این مواد ، مبرهن است که نمی توان تعریف ارائه شده توسط مقنن را تعریفی جامع پنداشت . اجاره عقدی موقت ، تملیکی ، معوض ، لازم است . ذیلاً  و در گفتار های آینده ، به بررسی هر یک ازین مفاهیم می پردازیم تا دریابیم که آیا قراردادن قرارداد جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره ، تضادی با تعریف و ارکان این عقد نداشته باشد .

گفتار اول : اجاره عقدی است لازم :

در ماده ۱۸۵ قانون مدنی مقرر شده است : «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشند مگر در موارد معینه» . یکی از مواردی که در هنگام انعقاد هر عقد مطلوب و مورد نظر طرفین است ، پایبندی و التزام به مفاد توافق مقرره فی مابین است که بتوانند با تکیه بر قراردادی که تنظیم نموده اند ، با  خیالی آسوده نسبت به تملک حقوق مکتسبه ای که از آثار تنظیم این عقد است ، اقدام نمایند و نگرانی ای از بابت وجود خللی که به خاطر آن طرف مقابل بتواند حریم این عقد را از بین ببرد و آثارش را زایل نماید ، نداشته باشند . اصل بر این نهاده شده که کلیه عقودی که بر اساس قانون بنیان نهاده شده اند ، فی مابین طرفین لازم الاتباع هستند [۱] که در علم فقه و حقوق به این اصل ، اصاله اللزوم گویند . کما اینکه قانون گذار در مقابل این جعل خود ، عقودی دیگر را جایز بر شمرده و به هریک از اراده های منعقد کننده این توافقات اجازه فسخ یک طرفه آن را داده است که در قالب بحث ما نمی گنجد .

اما در خصوص عقود لازم مقنن دو راه حل انحلال را در ماده ۲۱۹ قانون مدنی پیش بینی نموده است که عبارتند از : ۱ـ اقاله ۲ـ فسخ عقد (انحلال) به علت قانونی

الف : اقاله : اقاله عبارتست از تراضی طرفین قرارداد جهت انحلال و فسخ عقد فی ما بین . استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان در خصوص اقاله اینگونه مرقوم نموده اند که : «نفوذ اقاله در انحلال قرارداد از قواعد عمومی است . زیرا ، همان دو اراده ای که گره پیمان را بسته اند توان گشودن آنرا نیز دارند»[۲]. در خصوص اقاله می بایست این نکته را تذکر داد که ، زمانی طرفین می توانند نسبت به اعمال اراده خود دال بر انحلال عقد اقدام نمایند که حقوق شخص ثالث و یا قوانین و منافع عمومی تحت الشعاع قرار نگیرد[۳] . اما آنچه موجب ذکر و بسط اقاله در این پژوهش می شود این است که به فرض صحت و انطباق قرارداد اجاره رحم با قوانین موضوعه ، آیا می توان در خصوص این عقد نیز برای طرفین حقی تحت عنوان اقاله قائل شد ؟ پاسخ این سئوال را به جمع بندی انتهای گفتار موکول می کنیم .

ب : فسخ قرارداد به علت قانونی (حکم قانون) : موردی که بوسیله آن طرفین می توانند از مجرای قانون نسبت به فسخ قرارداد های منعقده فی مابین خود اقدام نمایند ، بر اساس حقی خواهد بود که قانون به برخی از افراد اعطا می نماید و لزوماً این حق در قرارداد ذکر نمی شود اما حین العقد و یا بعد از آن وجود دارد . یکی از مهمترین این حقوق ، خیاراتی است که مقنن برای طرفین بیان نموده است تا با استناد به آن ، قرارداد را به صورت یک طرفه فسخ نمایند .

بعد از تعریف اصاله اللزوم در قرارداد ها و با توجه به اینکه بیان نمودیم قرارداد اجاره نیز از عقود لازم است و تنها می توان در چارچوب مقرر در قانون نسبت به فسخ آن اقدام نمود ، بررسی می کنیم که در صورتیکه قرارداد جایگزینی رحم بخواهد در چاچوب عقد اجاره قرار گیرد ، آیا طرق انحلال قرارداد های لازم که همان اقاله و شرط مد نظر قانون گذار است ، می تواند نسبت به فسخ این قرارداد نیز جاری گردد و اگر نمی تواند ، آیا باز هم می توان اجاره رحم را عقدی صحیح بر شمرد ؟

اگر عقد اجاره رحم را منطبق بر قانون بدانیم ، باید به خاطر داشته باشیم که با وقوع این عقد ، حقوق ثالثی بوجود می آید به نام جنین ، که بشدت مورد حمایت قانون گذار است . اجاره رحم بدین شکل واقع می گردد که زن صاحب رحم موجر است و علی القاعده می بایست زوج را مستأجر این قرارداد بنامیم (به عقیده نگارنده درست است که مقنن صرف زنده متولد شدن را محل بهره مندی فرد از حق تمتع می داند اما با توجه به اینکه در قوانین مختلف ، صراحتاً تأکید جازم بر لزوم حفظ جنین داده است ، ولذا حقوقی را قبل از تولد (استثنائاً) برای جنین منظور داشته است ، شاید این ایراد مطرح شود که می توان با تنقیح مناط ، جنین را مستأجر قرارداد نامید ، اما این اشکال وارد نیست و نمی توان گفت به این دلیل که استفاده کننده از منفعت قرارداد اجاره رحم جنین است ، پس مستأجر اوست . کما اینکه ممکن است مثلاً در عقد اجاره شخص ، فردی برای انجام کاری معین برای الف ، توسط ب اجیر شود ) . حال آیا طرفین قادر خواهند بود با اعمال اراده خود و به هر دلیل ، قرارداد اجاره رحم را اقاله نمایند ؟ پاسخ به این سئوال منفی است . زیرا همانگونه که گفته شد نظر مؤکد قانون گذار حفظ حیات جنین تا زمان تولد است و به هیچ وجه اراده افراد نمی تواند این تأکید را زیر پا گذارد  . نکته قابل توجه اینست که در بر اساس شرع مقدس ، حتی اگر زنی بر اثر تجاوز به عنف نیز حامله شود ، محق سقط نمی باشد و اگر چنین کند از دیدگاه شرع دچار ارتکاب حرام و از دیدگاه قانون مجرم تلقی می گردد . پس یقیناً نمی توان به وجود حق اقاله در قرارداد اجاره رحم برای طرفین ، رأی داد[۴] . شکی در این وجود ندارد که در عقد اجاره طرفین محق خواهند بود از حق اقاله خود استفاده نمایند اما در عقد اجاره رحم این حق از بین می رود ،‌ آیا انحلال چنین حقی آنقدر اهمیت دارد تا نتوان جایگزینی رحم را در قالب عقد اجاره پذیرفت ، نمی توان گفت وجود حق اقاله در عقد اجاره موضوعیت دارد و جزء ذات عقد به حساب می آید . چرا که طرفین می توانند با اراده خود در هنگام وقوع عقد شرطی را قرار دهند که بموجب آن کافه خیارات مقرر قانونی را از خود سلب نمایند پس اقاله نیز که جزء موارد قانونی مندرج جهت انحلال عقد است را نیز می توان در درجه ای از اهمیت همانند اهمیتی که خیارات در عقد دارند قرار داد . در نتیجه ، به نظر نگارنده حق اقاله افراد که جزء حقوق موضوعه در قرار داد اجاره است ، با انعقاد قرارداد اجاره رحم از بین می رود اما صحت عقد اجاره رحم مخدوش نمی کند . 

اما در خصوص بند ب این گفتار ، بیان نمودیم که از مهمترین مواردی قانونی وجود حق انحلال برای طرفین ، خیارات است . یقیناً در خصوص قرارداد اجاره رحم ، به همان دلیل ذکر شده از باب حق اقاله (حق حیات جنین) نمی توان خیارت را برای طرفین در عقد اجاره رحم متصور بود و درج آن در قرارداد نیز به علت مخالفت با قانون آمره (لزوم حفظ حیات جنی) فاقد اعراب قانونی است . اما مواردی دیگر در قانون وجود دارد که در صورت انعقاد قرارداد اجاره رحم حق انحلال به زن صاحب رحم را می دهد و آنهم زمانی است که ادامه حیات جنین در رحم زن عسر و حرج و خوف جانی را برای حامل به همراه داشته باشد و یا اینکه طبیب تشخیص دهد که کودک ناقص الخلقه می باشد [۵]. نتیجه بند دوم نیز به گونه ای نمی تواند باشد که بگوییم جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره به این علت که توان اعمال حقوق مقرر قانونی جهت انحلال عقد وجود ندارد ، ممکن نیست . به زبانی دیگر ، قانون حقوقی را متصور شده بود و همان قانون این حقوق را تغییر داده است ولذا با تأکید بر اینکه درج حقوقی از قبیل خیارات در عقد اجاره رحم نمی توان صحت قانونی داشته باشد . در انتهای این گفتار اینگونه نتیجه گیری می شود که : لازم بودن اجاره منافاتی با صحت قرارداد اجاره رحم ندارد و تنها شرایط انعقاد چنین قراردادی را دستخوش تغییراتی می کند که مبطل ذات عقد نیست .

گفتار دوم : موقت بودن قرارداد اجاره :

همانطور که می دانیم ، اجاره عقدی موقت است و معین بودن زمان این عقد ، مقتضای ذات آن است . این صفت از اوصاف عقد اجاره در ماده ۴۶۸ قانون مدنی مقرر شده است[۶] . با در نظر گرفتن شرایط و طبیعت نحوه انعقاد و اجرای جایگزینی رحم ، شاید ایرادی مطرح شود بدین صورت که : قرار داد اجاره ، قراردادی است که معین بودن زمان آن ، شرط صحتش است ولذا با توجه به اینکه در جایگزینی رحم امکان تولد جنین از ماه ششم تا انتهای ماه نهم (ابتدای ماه دهم) وجود دارد ، لذا نمی توان مدت زمان این قرارداد را به صورت دقیق معین نمود ، پس عقد باطل است . در پاسخ باید گفت که دیدگاه و نظر قانون گذار در عقد اجاره لزوماً معین بودن مدت زمان اجرای قرارداد نیست بلکه باید توجه نمود آنچه مد نظر مقنن است ، معین بودن زمان اتمام عقد است کما اینکه در ماده ۵۱۴ همان قانون و ذیل عنوان اجاره خدمه و کارگر مقرر شده است : «خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معینی یا برای انجام امر معین» ، در این ماده در کنار زمان معین ، عنوان کار معین نیز ذکر گردیده است . برای روشن شدن مطلب مثالی می آوریم : در نظر آوریم که کارگری برای تخلیه بارهای موجود در یک کامیون اجیر شده است ، به دو نحو می توان با وی قرارداد بست که در حالت اول ، زمان حکم فرما بر لحظه اتمام عقد است بدین نحوکه کارگر را برای تخلیه بار به مدت یک روز کاری (مثلاً ۸ ساعت تمام) اجیر نمایند . در حالت دوم ، نحوه انعقاد قرارداد بدین نحو خواهد بود که چیزی غیر از زمان تعیین کننده لحظه اتمام قرارداد است به اینصورت که در قرارداد منعقده فی مابین ، اتمام تخلیه بار داخل کامیون برای لحظه اتمام قرارداد مد نظر قرار گیرد .

همانگونه که ملاحظه شد ، در عقد اجاره رحم ، درست است که نمی توان زمان را به عنوان لحظه پایان عقد متصور بود اما ، می توان تولد جنین را انتهای قرارداد فرض کرد . پس تطبیق قرارداد جایگزینی رحم در چارچوب عقد اجاره ، از منظر نامعین بودن زمان تولد نوزاد ، دچار لطمه واردی نمی گردد و به نظر نگارنده صحیح می رسد .

گفتار سوم : خیاری بودن عقد اجاره :

از اوصاف عقود لازم ، خیاری بودن آنهاست . همانطور که در گفتار اول نیز آمد ، عقد اجاره از عقود لازم است و درنتیجه خیاری است . آیا می توان با توجه به اینکه قوانین آمره ، لزوم حفظ جنین را تأکید می کنند ، قائل به اعمال خیارات در عقد اجاره شد ؟

پاسخ به این سئوال می بایست در دو بخش صورت گیرد و با توجه به اینکه می توان از آنچه در گفتار اول آمد برای درک و دریافت به پاسخ این سئوال بهره جست ، تا آنجا که مطلب گم نشود ، جواب به صورت مختصر بیان می گردد :

الف : از لحظه انعقاد قرارداد اجاره تا قبل از لحظه انتقال تخمک بارور شده به رحم زن : یقیناً نمی توان دلیلی موجه دال بر عدم امکان اعمال خیارات در این برحه زمانی یافت . نه حق کسی تضییع می شود و نه قانون آمره ای وجود دارد ، پس ایرادی بر اعمال خیارات موجود نیست .

ب : از زمان انتقال جنین حاصل از لقاح مصنوعی به رحم تا لحظه تولد طفل : به نظر اعمال خیارات در این مقطع زمانی بر خلاف قواعد آمره ای است که لزوم حفظ جنین را مورد تأکید خود قرار داده ، ولذا در صورت وجود چنین شرطی ، به علت مخالفت با قانون محل اعمال و اجرا ندارد و باطل است . اما مبطل عقد نمی تواند باشد و پس خیاری بودن عقد اجاره به نظر منافاتی با قرارداد جایگزینی رحم ندارد .

[۱] . ماده ۲۱۹ قانون مدنی .

[۲] . کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ، قرارداد ـ ایقاع ، تهران ، بهمن برناـ۱۳۸۱ ، ص ۲۱ .

[۳] . همان .

[۴] . لازم به یاد آوری است نمی توان تا قبل از قراردادن تخمک بارور شده در رحم زن بیان نمود طرفین حق اقاله قرارداد منعقده را ندارند . مبرهن است که ذائل شدن این حق به موازات حق حیات جنین بوجود می آید .

[۵] . بخشنامه شماره ۴۱۷۶/۱ مورخ ۱۱/۹/۸۲ سازمان پزشکى قانونى کشور.

[۶]. ماده ۴۶۸ قانون مدنی : «در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین شود والا باطل است» .

.

مبحث اول : جایگزینی رحم در قالب سایر عقود معین :

در این مبحث و طی گفتار های ذیل قرارداد جایگزینی رحم را در قالب عقود جعاله ، ودیعه ، عاریه و صلح به صورت مختصر و تنها از بعد کلیات عقد مورد بررسی قرار می دهیم . تلاش بر این خواهد بود که با در نظر داشتن ارکان عقود مذکور ، تجویز قرار گرفتن عقد جایگزینی رحم در قالب این عقود را بررسی کنیم :

گفتار اول : صحت اجاره رحم  در قالب جعاله

    براساس ماده ۵۶۱ قانون مدنی : «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیرمعین» . بین جعاله و اجاره این تفاوت اساسی وجود دارد که در عقد اجاره اجرت و میزان کار باید معلوم و معین باشد و طرف ایجاب نیز شخص معینی است که به عنوان اجیر آن را می پذیرد و ملتزم به کار می شود ، ولی در جعاله ، نه تنها میزان کاری که باید انجام شود به درستی معلوم نیست ، بلکه اجرت نیز ممکن است به طور کامل معلوم نباشد و ایجاب ممکن است به طرفیت عموم باشد ، یعنی جاعل اعلان کند که ملتزم است به هرکس که کار مورد نظر او را انجام دهد فلان پاداش را بدهد[۱] .

   شاید در ابتدا این فرضیه مطرح شود که ماهیت قرارداد رحم جایگزین قابل انطباق با عقد جعاله نیز می باشد ، زیرا زن صاحب رحم در قرارداد جایگزینی رحم متعهد می شود تا در برابر پاداش یا اجرت معلومی با بهره گرفتن از روش های نوین باروری با جنین معین متعلق به والدین متقاضی باردار شود و با تحمل دوره بارداری و شرایط آن ، از جنین در رحم خود نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به زوج (والدین طفل) تحویل دهد . اشکالی که به تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد جعاله وارد شده است به این موضوع برمی گردد که جعاله عقدی است جایز و بنابراین از یک سو مادر جانشین از لحاظ قانونی می تواند پای بند به التزام خود مبنی بر پذیرش حمل و بارداری تا پایان مدت لازم و تحویل کودک پس از زایمان نباشد و از سوی دیگر نیز پدر و مادر متقاضی الزامی به پای بندی به التزام خود ندارند . پاسخ به اشکال فوق آن است که ، علی رغم جایز بودن عقد جعاله ، بعد از قراردادن جنین در رحم مادر جایگزین، چون برهم زدن معامله با حق شخص ثالث (جنین) در تعارض قرار می گیرد ، قرارداد رحم جایگزین قابلیت برهم زدن خود را از دست می دهد حتی می توان گفت که به دلیل وجود قانون اهم (لزوم حفظ حیات جنین) این قرارداد پیش از بارداری جایز و پس از آن لازم می شود . همچنین می توان عقد جعاله را در ضمن عقد لازمی منعقد کرد تا وصف جایز بودن آن از بین برود . در هر حال به نظر می رسد که قرارداد استفاده از رحم جایگزین قابلیت آن را دارد که در قالب عقد جعاله قرار گیرد .

گفتاردوم : صحت اجاره رحم  در قالب  عاریه :

ماده ۶۳۵ قانون مدنی درعاریه را چنین تعریف نموده است : « عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود …»  در واقع عاریه عقدی است که ثمره آن انتفاع تبرعی است . از این تعریف چنین برمی آید که اثر عقد عاریه «اجازه انتقاع» است نه تملیک منفعت یا دادن حق انتفاع . در عقد عاریه می توان شرط عوض کرد ، ولی هرگاه عاریه بدون هیچ اشاره ایی به عوض واقع شود ، معیر (عاریه دهنده) نمی تواند از مستعیر ثمنی را مطالبه کند ؛ زیرا مبنای عاریه بر تبرع و احسان به منتفع است و همه احکام و مسئولیت ها نیز برهمین پایه تعیین می شود . البته امکان شرط عوض در عاریه ناظر به موردی است که عوض جنبه فرعی پیدا کند ، وگرنه در جایی که انتفاع از مالی در برابر عوض واگذار می شود ، دیگر نمی توان آن را عاریه نامید . در این صورت عقد لازم است و احتمال دارد تابع قواعد اجاره یا یکی از عقود مربوط به حق انتفاع باشد[۲] .

     شاید اینگونه تلقی شود که می توان قرارداد رحم جایگزین را از آن جهت که مادر جانشین اجازه می دهد که از رحم وی برای پرورش جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک زوج نابارور استفاده کنند عاریه رحم نامید و بیان داشت اگرچه قرارداد رحم جایگزین به اجاره رحم معروف شده است اما این قرارداد لزوماً اجاره نیست و گاهی ممکن است معوض باشد و گاهی هم غیرمعوض (مانند آنکه خواهری رحمش را جایگزین خواهر نابارور خود نماید) اگر غیرمعوض باشد می توانیم تعبیر به عاریه رحم کنیم که در آن زن صاحب رحم اجازه انتفاع از رحم خود را جهت پرورش جنین زوجین نابارور به آن ها اعطاء می کند . این نظر قابل مخدوش می نماید زیرا : در مخالفت تطابق قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه می توان این گونه استدلال نمود که از یک سو عاریه براساس ماده ۶۳۵ قانون مدنی «عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود …» و در فقه نیز در این نکته که عاریه باید از عین مال باشد اجماع وجود دارد . در حالی که رحم زن مال نیست و اعضای بدن وی نیز مال تلقی نمی گردد (همانگونه که مفصل در فصل یک نیز پیرامون این موضوع بحث شد) . در واقع جدای از آن که به دور از شأن انسانیت است که رحم زن را مال بدانیم ؛ عین معین نامیدن رحم زن و بهره کشی اقتصادی از زن صاحب رحم به هر دلیل ، از مسائلی است که حفاظت از شأن انسانی مادر جایگزین را مورد تهدید قرار می دهد  و این امر منافات با کرامت انسانی به علت استفاده ابرازی از انسان دارد . غیرقابل معامله بودن جسم انسان و اصل غیرقابل تصرف بودن وضعیت اشخاص و مغایرت عاریه رحم با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم از دیگر دلایلی است که تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه را مشکل می نماید .

پس در انتها اینگونه نتیجه گیری می شود که ممکن است جایگزینی رحم به صورت تبرعی نیز حادث شود اما نباید این مسأله مار را بدان وا دارد که انعقاد چنین قراردادی را معادل با عقد عاریه متصور شویم و هرگز نمی توان رحم زن را عین مال او تلقی نمود .

گفتار سوم : صحت اجاره رحم  در قالب  ودیعه :

در تعریف ودیعه این چنین آمده است : «ودیعه عقدی است که به موجب آن برای نگهداری مجانی از مالی به دیگری نیابت داده می شود»[۳] .

    از این تعریف برمی آید که هدف اصلی از انعقاد ودیعه سپردن مال به دیگری برای نگهداری است . ماحصل عقد در دو عامل خلاصه می شود :

اول آنکه مالی برای نگه داشتن به دیگری سپرده شده است و دوم ، گیرنده آن را حفظ کند و با نخستین مطالبه به صاحبش بازگرداند . اگر معلوم شود که در عقدی مقصود اصلی دو طرف «نگهداری» از مال نیست ، رابطه آن دو را  نباید تابع قواعد مربوط به ودیعه دانست ، بدین معنی که عمل سپردن بدین منظور انجام شود و گیرنده نیز به همین عنوان مال را بپذیرد و تعهد نگهداری آن را بکند ، وگرنه ، آوردن مال نزد شخصی که تعهد به نگهداری از آن را نکرده است ، ودیعه به شمار نمی آید[۴] .

شاید بتوان گفت ماهیت قرارداد رحم جایگزین تطابق بیشتری با عقد ودیعه دارد ، زیرا تعهد اصلی که زن صاحب رحم در قرارداد رحم جایگزین برعهده می گیرد تعهد به حمل جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک زوج نابارور می باشد که برای ایجاد این قرارداد دو قصد انشاء لازم است : یکی از سوی زوج نابارور که جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک خود را در رحم زن جایگزین به امانت می گذارند و به زن جانشین پیرامون حفظ آن نیابت می دهند و دیگری از طرف مادر جانشین که حفاظت از جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک زوج نابارور را به عهده می گیرد . استدلال فوق و تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد ودیعه قابل خدشه است ، زیرا از یک سو ودیعه نوعی عقد به منظور حفظ مال است ، در حالی که جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک زوج نابارور ، با توجه به عناصر و تعاریفی که از مال وجود دارد ، مال محسوب نمی شود (لازم به بیان است که اگر در مراکزی مثل بانک اهداء اسپرم یا جنین ، برای دریافت اسپرم یا جنین مالی پرداخت می گردد نه از بابت خرید کالا است بلکه تنها از بابت هزینه های ساری و جاری برای مراحل استخراج ، نگهداری و کاشت جنین در رحم زن جانشین است) از سوی دیگر در عقد ودیعه دادن نیابت در حفظ مال مقصود اصلی می باشد و اگر معلوم شود که در عقدی مقصود اصلی دو طرف «نگهداری» از مال نیست رابطه آن دو را نباید تابع قواعد مربوط به ودیعه دانست . به عبارت دیگر نگهداری از مال ، به عنوان جهت اصلی عقد باید در رابطه دو طرف ملحوظ باشد . این در حالی است که در قرارداد رحم جایگزین نگهداری از نطفه به عنوان جهت اصلی قرارداد رحم جایگزین مدنظر طرفین قرارداد نیست . عمل سپردن جنین به منظور پرورش آن در رحم انجام می گیرد نه برای نگهداری و زن جانشین نیز به عنوان پرورش جنین در رحم خود ، آن را می پذیرد نه این که از آن نگهداری کرده و هر وقت مورد مطالبه قرار گرفت باز پس دهد . در واقع عقد به منظور پرورش جنین در رحم زن جانشین منعقد می گردد ، هرچند که به عنوان لازمه تعهد اصلی ، جنین به زن جانشین سپرده می شود ، به عبارت دیگر تعهد اصلی همراه با نگهداری از نطفه بوده و مادر جانشین نگهداری از نطفه را به عنوان تعهد فرعی به عهده می گیرد . ظاهراً اینکه هدف اصلی از قرارداد جانشینی در بارداری ، نگهداری تخمک بارور شده یا جنین از سوی مادر جانشین باشد ، بسیار کم است و تصور ادعای چنین موضوعی تا اندازه زیادی مشکل است ؛ چرا که به طور معمول هدف اصلی از قرارداد جانشینی ، پرورش تخمک بارور شده یا جنین ، از سوی مادر جانشین می باشد و نگهداری از تخمک در مقایسه با پرورش آن جنبه فرعی دارد ، در نتیجه عقد ودیعه تناسب و ساختار مناسبی برای موضوع جانشینی در بارداری ندارد[۵] .

[۱] . شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ۶ ، تهران ، مجمع علمی و فرهنگی مجد- ۸۶ ، ص ۲۲۱ .

[۲] .  کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین یک ، تهران ، کتابخانه گنج دانش -۸۴  ، چاپ هشتم ، ج اول ، ص ۲۴۵ ، ش ۲۵۹ .

[۳] . همان ، ص ۱۲۶ .

[۴] . شهیدی ، مهدی ، روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق ، تهران ، سمت – ۸۲ ، ص ۳۹۳ .

[۵] – همان ، ص۱۶۲٫