در نظام حقوق ایران مقررات مربوط به بزه کلاهبرداری برای اولین بار با اقتباس از ماده ۴۰۵ قانون مجازات فرانسه در ماده ۳۰۰ قانون جزای عرفی مصوب پنجم جمادی الاول ۱۳۲۵ ه.ق مورد حکم قرار گرفت سپس در ادامه تغییر و تحولات این قانون این موضوع  در ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ ه . ش به صورت زیر انشاء شد . (هر کس به وسایل تقلبی متوسل شود برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببردیا از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها یا کارخانه های موهوم و امثال آن یا به داشتن اختیارات یا اعتبارات موهومه مغرورکند یا به امور غیر واقع امیدوار کند یا از حوادث و پیشامدها ی غیر واقع بترساند و یا اسم و یا عنوان یا سمت مجعول اختیار نماید و به یکی از طرق مزبوره وجوه یا اسناد و بلیط ها و قبوض و مفاصاحساب و امثال آن به دست آورد و از این راه مقداری از اموال دیگری را بخورد به حبس تادیبی از شش ماه تا دو سال و یا به تادیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان و یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد و اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد به حبس تادیبی از دو ماه تا یکسال و به غرامت از بیست الی دویست تومان محکوم خواهد شد و ممکن است در صورت تکرار مرتکب را در مدت یک تا پنج سال از اقامت در محل مخصوص منع کرد .)

متعاقبا در ۲۴ دیماه سال ۱۳۱۴ ه . ش به دلیل وجود برخی از ابهامات و تردید های حاصل از متن ماده مذکور و جلوگیری از    برداشت های دوگانه و استنباط های متفاوت از قرائت و مفاد و مدلول این ماده تفسیر آن به صورت یک ماده واحده به تصویب رسید .ماده واحده-(مقصود از توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال غیر مذکور در ماده ۲۳۸ قانون مجازات اعم از این است که حیله و تقلب را در خارج اعمال کنند و یا در ضمن جریان امر در ادارات ثبت تا سایر ادارات دولتی یا محاکم و مقصود از جمله اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد اعم از این است که به فرض تمام کردن مالی که مقصود داشته بدست می آورده یا به جهاتی نتیجه به او نمی رسیده است) در تغییرات و دگرگونی حاصل در قانون مجازات عمومی که در سال ۱۳۵۲ ه . ش صورت پذیرفت شماره ماده موصوف بلا تغییر ماند اما در متن آن تغیراتی حاصل شد که اسلوب آن را کامل تر و مفهوم آن را روشن تر ساخت . بعلاوه یک سری جهات بعنوان عوامل مشدد در ادامه متن ماده اضافه شد و مجازات شروع به جرم این جرم نیز در قالب یک تبصره در ذیل آن ذکر شد . ماده ۲۳۸ اصلاحی ۱۳۵۲- (هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها یا کارخانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اختیارات واهی مغرور کند یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش آمدهای غیر واقع بترساند یا اسم یا عنوان یا سمت مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصاحساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار تا صد هزار ریال محکوم می شود در صورتی که مرتکب عنوان یا سمت مجعول ماموریت از طرف سازمانها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداریها اتخاذ کرده یا اینکه جرم با بهره گرفتن از تبلیغ عام از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو تلویزیون روزنامه و مجله یا نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد یا مرتکب از اشخاص مذکور در ماده ۲ قانون تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت بوده و به سبب شغل و وظیفه مرتکب جرم شده باشد به حبس جنایی درجه دو از دو تا ده سال و پرداخت جزای نقدی از بیست هزار ریال تا دویست هزار ریال محکوم خواهد شد.)تبصره: مجازات شروع به کلاهبرداری در مواردی که جنحه محسوب می شود حداقل مجازات آن جرم است.(سالاری ص ۳۱) در اینجا ملاحظه می شوددر ماده ۲۳۸ اصلاحی سال ۱۳۵۲ اولا از واژه حبس جنحای بجای حبس تادیبی استفاده شده است و حداکثر مجازات حبس نیز از دو سال به سه سال تغییر یافته و میزان جزای نقدی نیز به طبع افزایش مجازات افزایش یافته است.با پیروزی انقلاب اسلامی و تبدیل و تغییر قانون قانون مجازات عمومی به قانون مجازات اسلامی ( حدود , قصاص , دیات و تعزیزات) ماده قانون اخیرالذکر با تغییرات جزئی در متن و مجازات به عنوان ماده ۱۱۶ قانون تعزیزات مصوب ۱۸ مرداد ماه ۱۳۶۲ جای گرفت . سرانجام در سال ۱۳۶۴ نظر به رشد روز افزون بزه کلاهبرداری و وقوع چند فقره کلاهبرداری بزرگ و مهیج در کشور مقنن تشدید مجازات این جرم را ضروری دانست و نتیجتا قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری در ۲۸ شهریور ماه همین سال در هشت ماده و چهارده تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید . ولی به دلیل ایرادات و اختلاف نظر شورای نگهبان با مجلس بر اساس قانون اساسی , این قانون به مجمع تشخیص مصلحت ارجاع که نهایتا در مورخ ۱۵/۹/۶۷ با اصلاحات به تایید و تصویب مجمع می رسد . در این قانون ماده ۱ و تبصره های ۱ و ۲ ذیل این ماده و نیز مواد ۴ و۷ آن ناظر به جرم کلاهبرداری می باشد بدین توضیح که اجمالا ماده ۱ مبین مصادیق کلاهبرداری و کیفیات مشدده و میزان مجازات این بزه و تبصره های آن به ترتیب در مقام بیان جهات مخففه و مجازات بزه شروع به این جرم  و موجبات مشدده آن است . مواد ۴ و ۷ نیز به ترتیب راجع به مجازات رهبری شبکه های کلاهبرداری و اختلاس و ارتشاء و تعلیق مستخدمین دولتی مرتکب این جرائم می باشد . (سالاری ص۳۲)-قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری – ماده ۱(هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها یا کارخانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث وپیش آمدهای غیر واقع بترساند یا اسم و یا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مدکور و یا وسایل تقلبی دیگر وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصاحساب و امثال آنها را تحصیل کرده و از این راه مال دیکری را ببرد کلاهبرداری محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود در صورتیکه شخص مرتکب بر خلاف واقع عنوان یا سمت ماموریت از طرف سازمانها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شرکتهای دولتی یا شوراها یا شهرداریها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و نهادها و موسسات مامور بخدمت عمومی اتخاذ کرده یا اینکه جرم با بهره گرفتن از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو تلوزیون رو.نامه و مجله یا نطق در مجامع و یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد یا مرتکب از کارکنان دولت یا موسسات و سازمانهای دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداریها یا تهادهای انقلابی و یا به طور کلی از قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمت عمومی باشد علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از دو تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود.

تبصره ۱- در کلیه موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه دادگاه می تواند با اعمل ضوابط مربوط به تخفیف مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده (حبس)و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمی تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.

تبصره۲-مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مفرر در همان مورد خواهد بود و در صورتیکه نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد شروع کننده به مجازات ان جرم نیز محکوم می شود مستخدمین دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه مدیر کل یا بالاتر یا همطراز آنها باشد به انفصال دائم از خدمات دولتی و در صورتی که در مراتب پایین تری باشد به شش ماه تا سه سال انفصال خدمات دولتی محروم می شود.

ماده ۲۳۸ قانون جزای عمومی و اصلاحات بعدی آن به کلاهبرداری در مفهوم خاص توجه داشت و مقنن در مقررات جداگانه موارد خاصی را نیزدرحکم کلاهبرداری محسوب کرده است اما در حال حاضر آنچه به عنوان کلاهبرداری در حقوق ایران مطرح است در ماده ۱و۴ قانون تشدید مجازات کلاهبرداران مصوب (۱۳۶۷) ذکر شده است.(حبیب زاده ص ۱۱)

علاوه بر این قانون و پیشینه آن که حاوی ارکان و مفهوم جامع بزه کلاهبرداری است قانونگذار به موجب سایر قوانین و مقررات نیز برخی از اشکال و صور خاص رفتار مجرمانه را که از حیث ماهیت و ارکان و آثار مشابه این جرم بوده و یا بعضا با کمی اغماض عین یا مشابه این جرم می باشند صریحا یا تلویحا در حکم کلاهبرداری دانسته و مجازات این جرم را نسبت به این اعمال قائل شده است . در حقوق کیفری این گونه جرایم حسب مورد تحت عنوان صور خاص کلاهبرداری یا جرایم در حکم کلاهبرداری مورد مطالعه قرار می گیرند . جرایم موضوع ماده ۵۹۶ ق م ا و مواد ۱و۲ قانون مجازات اشخاص که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند مصوب سوم مردادماه ۱۳۰۷ جرم موضوع ماده ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب پنجم و هشتم فروردین ۱۳۰۸ جرم موضوع ماده دوم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند مصوب سی و یکم اردیبهشت ماه ۱۳۰۸ جرایم موضوع مواد ۱۰۵ الی ۱۰۹ و۱۱۶ و ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ جرم موضوع ماده ۹ قانون تصدیق انحصار وراثت مصوب چهارده و بیست ششم مهرماه ۱۳۰۹ جرایم موضوع مواد ۲۴۹ لایحه قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب اسفند ماه ۱۳۴۷ و ماده ۹۲و ۱۱۵ این قانون مصوب ۱۳۱۱ جرم موضوع تبصره ۲ ماده ۲ قانون راجع به معاملات ارزی مصوب ۱۳۲۷و نیز جرم موضوع تبصره ذیل ماده ۶۹ قانون تاسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه گری مصوب سی ام خردادماه ۱۳۰۵ از جمله جرایم مذکور می باشند.

مضافا مقنن پاره ای از اعمال مجرمانه را که ماهیتا کلاهبرداری بوده به لحاظ اقتصادی شرایط و مصالح اجتماعی به عنوان یک جرم مستقل مورد حکم و مجازات قرار داده است جرایم موضوع مواد ۵۹۹و ۶۷۰ ق.م.ا و ۱۲۱ قانون تعزیرات سابق مصوب ۶۲ در زمره این جرایم می باشند. با تصویب مواد قانونی راجع به بزه کلاهبرداری در قانون تشدید مجازات کلاهبرداری و ارتشا و اختلاس تمامی قوانین و مقررات پیشین کلاهبرداری که مقایر با شند نسخ شده تلقی می شوند کما اینکه ماده ۸ قانون مذکور نیز صراحتا اشعار می دارد (کلیه دستگاهای که مشمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام است مشمول این قانون خواهد بود همچنین کلیه مقررات مقایر این قانون لغو می شود.)

در مورد رکن قانونی جرم کلاهبرداری رایانه ای ماده ۶۷ ق. تجارت الکترونیک (مصوب ۱۷/۱۰/۸۲) مستند قانونی ما را تشکیل می دهد و ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه ای و برای استناد در احکام و در شکواییه ها باید به این  دوماده در صورت لزوم استناد کرد و ما در مورد رکن قانونی جرم کلاهبرداری رایانه ای مشکلی نداریم جدای از اینکه این ماده با دلایلی که قبلاً اشاره کردیم دارای ایراداتی است اما در حال حاضر مستند قانونی ما را تشکیل می دهد و م ۸ پیش نویس جرایم رایانه ای که از م ۶۸ قانون تجارت الکترونیک صحیح تر به نظر می رسد چون هنوز به صورت قانون درنیامده نمی شود به آن استناد کرد کما اینکه این ماده به کنوانسیون جرایم سایبر (ماده ۸ این کنوانسیون) در مورد جرم کلاهبرداری رایانه ای نزدیکتر است. ولی در هر صورت مستند قانونی ما م ۶۷ قانون تجارت الکترونیک است و همچنین مستند قانونی شروع به جرم کلاهبرداری رایانه ای نیز تبصره همان ماده می باشد.

رکن مادی جرم کلاهبرداری رایانه ای عبارت است از سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها، برنامه ها و سیستم های رایانه ای، و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی مثل ورود ، محو، توقف داده پیام ها، مداخله، و عملکرد برنامه یا سیستم رایانه ای و . . . یعنی اگر کسی در دسته مبادلات الکترونیکی یکی از کارهای بالا را انجام دهد و سبب گمراهی فردی شود و پولی را به حساب خود یا دیگری انتقال دهد در این صورت مرتکب جرم کلاهبرداری رایانه ای شده است.به طبق ماده ۶۷ ق تجارت الکترونیکی حال اینجا سؤالی مطرح می شود آن هم اینکه اگر مثلاً فردی با طراحی یک ویروس رایانه ای و فرستادن این ویروس به داخل دستگاه رایانه بزه دیده مبادرت به انتقال داده های رایانه ای  او به رایانه خود شود به اصطلاح هر چند ساعت یک بار اطلاعات رایانه بزه دیده به داخل رایانه بزهکار میل شود و بزهکار از این داده ها برای خود منفعت اقتصادی کسب کند آیا این کلاهبرداری رایانه ای است یا مشمول عنوان دیگر از جرایم رایانه ای می شود ؟

به نظر بنده در کلاهبرداری دانستن این مورد نباید شک کرد چرا که فرد با وارد کردن ویروس به رایانه بزه دیده و اخلال و مداخله در عملکرد سیستم رایانه او و گمراه کردن رایانه بزه دیده باعث انتقال داده هایی شده که این داده ها ارزش مالی دارند و در یک کلام فرد آمده با اخلال در رایانه بزه دیده با انتقال داده ها به رایانه خود برای خود منفعت کسب کرده و شامل کلاهبرداری می شود. حال اگر این داده ها برای بزهکار منفعت نیاورد چه؟

در این مورد باید گفت که به نظر بنده اطلاعات داخل رایانه هر فرد جزء اموال او محسوب می شود و بحث اموال نسبی است ممکن است یک اطلاعات برای فردی ارزشمند باشد ولی برای فرد دیگری بی ارزش به همین دلیل چون بزه کار با اختلال و ورود غیر مجاز و . . . اطلاعات داخل رایانه فرد را برده است و این اطلاعات دارای ارزش مالی است برای بزه دیده و ممکن است در عالم خارج دارای ارزش مالی باشد شاید به کلاهبرداری نزدیک تر باشد مطابق م ۶۷ ق. تجارت الکترونیک مصوب ۱۳۸۲٫

پس از بیان مختصری در مورد ارکان جرم کلاهبرداری رایانه ای حال در سه مبحث به تفکیک به مبحث ارکان جرم کلاهبرداری رایانه ای می پردازیم و مباحثی را مطرح می کنیم.

رکن قانونی : 

در مورد رکن قانونی جرم کلاهبرداری رایانه ای باید گفت که ما تا قبل از تصویب قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ و ماده ۶۷ این قانون که اختصاص به جرم انگاری جرم کلاهبرداری رایانه ای دارد کرده ماده ای در خصوص جرم انگاری این پدیده اجتماعی نداشتیم و تا قبل از این تاریخ با توجه به اصل قانونی جرایم و مجازات ها بودن می توان گفت که اصلاً جرم نبوده که البته از اینکه یک بحث جزایی و یک جرم جزایی در یک قانون تجارتی که مربوط به حقوق تجارت و حقوق خصوصی است قرار بگیرد و در این قانون جرم انگاری شود خود محل ایراد است ولیکن به هر شکل در سال ۱۳۸۲ قانونگذار این پدیده اجتماعی را جرم انگاری کردند و از آن تاریخ مطابق م ۶۷ قانون فوق الذکر کلاهبرداری رایانه ای (که در قانون فوق الذکر با عنوان کلاهبرداری کامپیوتری آمده که این هم محل ایراد است) جرم انگاری شد و برای آن مجازات تعیین شد م ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی که متن ماده در فصل گذشته آمده و اینجا برای جلوگیری از اطاله کلام از گفتن مجدد آن جلوگیری می کنیم مستند قضات ما در صدور حکم برای این پدیده نو هستند که البته جا دارد به نظر بنده یک قانون جداگانه مربوط به جرم کلاهبرداری رایانه ای و موارد جلوگیری و پیشگیری از این جرم تصویب شود.

رکن مادی 

بعد از بیان رکن قانونی کلاهبرداری رایانه ای حال وارد رکن مادی جرم کلاهبرداری رایانه ای می شویم مطابق با  ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه ای وم ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی.

ما رکن مادی کلاهبرداری رایانه ای را به دو قسمت تقسیم می کنیم اول رفتار فیزیکی و دوم شرایط و اوضاع و احوال.

۱- رفتار فیزیکی : رفتار فیزیکی در جرم کلاهبرداری رایانه ای فعل است نه ترک فعل مثل کلاهبرداری کلاسیک اگر فرد بزهکار با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها، برنامه ها و . . . و ارتکاب افعالی نظیر ورود، محو، توقف و «داده پیام»، مداخله در عملکرد برنامه با سیستم رایانه ای و غیره کند ، پس رفتار فیزیکی این جرم شامل سوء استفاده از ادامه پیام (داده ها) و ارتکاب افعالی نظیر ورود و محو و . . . که این افعال تمثیلی است نه حصری. یعنی به بیان دیگر فردی بیاید با سوء استفاده از داده پیام افعالی نظیر محو را انجام دهد رفتار فیزیکی رکن مادی محقق شده.

۲- شرایط و اوضاع و احوال : اولین شرط برای تحقق این جرم این است که در بستر مبادلات الکترونیکی باشد حالا قانونگذار این لفظ مبادلات الکترونیکی را شفاف بیان نکرده که یعنی چه ؟ آیا مفهوم مبادلات منظور به معنای اعم آن یعنی کلیه رفت و آمدهای اطلاعات در بستر رایانه و کلاً سیستم های رایانه ای است یا مفهوم مبادلات منظور به معنای اخص آن فقط مربوط به مبادلات الکترونیکی که حامل اطلاعات تجاری است می شود به بیان دیگر فقط اطلاعات صرفاً مربوط به اطلاعات تجار و تجارتی، را شامل می شود . به هر شکل  به نظر بنده این کلی گویی قانونگذار جای تفسیرهای گوناگون را از یک لفظ قانونی باز می گذارد ولیکن ما در اینجا منظور از مبادلات الکترونیکی را همان به معنای اعم آن در نظر می گیریم و هر نوع رفت و آمد اطلاعات را در بستر رایانه و از رایانه ای و سیستم رایانه ای به رایانه دیگر را شامل این ماده قرار می دهیم چرا که در صورت اینکه به معنای اخص آن در نظر بگیریم با مشکل خلع قانونی برای مواردی که این مبادلات مربوط به امور تجاری نمی شود می شویم که نمی توان به این ماده استناد کرد و ماده دیگری هم نداریم. به نظر بهتر است به معنای اعم در نظر بگیریم.

دومین شرط این است که موضوع این سوء استفاده و استفاده غیر مجاز باید داده پیام ها برنامه ها و سیستم های رایانه ای باشد یعنی باید از این موارد ذکر شده سوء استفاده شود سومین شرط تحصیل وجوه، اموال و امتیازات مالی برای خود یا دیگری یعنی اینکه در بستر مبادلات رایانه ای مالی که برای فرد دیگر است را تحصیل کند و یا امتیازات مالی او را تحصیل کند مثلاً در بسته مبادلات رایانه ای بیاید وجوهی از حساب دیگری به حساب خود منتقل کند در اینجا او وجوهی را تحصیل کرده است و به حساب خود ریخته است.
چهارمین شرط : بردن مال دیگری است یعنی باید مال دیگری را ببرد و صرفاً تحصیل خالی برای تام شدن جرم کلاهبرداری کافی نیست مثلاً اگر فردی از حساب دیگری با سوء استفاده از برنامه رایانه ای و هک کردن سیستم رایانه ای بانکی حساب بانکی فردی را خالی کند و به حساب خود بریزد در اینجا هنوز به نظر ما مال فرد برده نشده بلکه فقط تحصیل صورت گرفته است و این وجوه از حساب فرد بزه دیده توسط بزهکار تحصیل شده است و وقتی فرد رفت بانک و پول را از بانک گرفت در اینجا شرط بردن مال محقق شده و در اینجا است که جرم کلاهبرداری رایانه ای تام می شود وگرنه اگر فرد را قبل از اینکه برود بانک و پول را بگیرد دستگیر کنند در این صورت به نظر ما شروع به کلاهبرداری است چون هنوز مال دیگری را نبرده است بلکه فقط تحصیل کرده است وجوه دیگری را و استناد این سخن هم ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی که گفته مال دیگری را ببرد.

رکن معنوی : 

رکن معنوی کلاهبرداری رایانه ای را به دو قسمت تقسیم می کنیم اول : آگاهی (علم) دوم : اراده (عمد)
در مورد آگاهی که از آن به علم هم تعبیر می شود باید گفت که فرد بزهکار دو نوع آگاهی باید داشته باشد اول آگاهی و علم نسبت به حکم یعنی بداند و آگاه باشد که کلاهبرداری رایانه ای جرم است که این قسمت را حقوقدانان و رویه قضایی مفروض می گیرند و دوم آگاهی و علم نسبت به موضوع یعنی بداند که این اموال و وجوه و امتیازات که از طریق سوء استفاده از داده پیام در بستر مبادلات الکترونیکی بدست آمده مال غیر است و دوم اراده است که به عنوان عمد هم بیان می شود و آن را به دو دسته اراده عام و اراده خاص تقسیم می کنیم. اراده عام یعنی اراده آزاد بزهکار در استفاده غیر مجاز و سوء استفاده از داده پیام و ارتکاب افعالی نظیر ورود و محو و . . . یعنی مجبور نشده باشد و مکره نباشد (اکراه نشده باشد) و اراده خاص هم همان قصد افراد و ضرر زدن به دیگری را شامل می شود. در مورد اراده خاص یا همان قصد مجرمانه به نظر بنده نیازی به قصد مجرمانه نیست یعنی به نظر بنده کلاهبرداری رایانه ای جزء جرایم مادی محض است و نیازی به قصد مجرمانه نیست و همین که فردی بیاید با سوء استفاده و استفاده غیر مجاز از داده پیام و ارتکاب افعالی نظیر ورود و محو و . . . مالی و وجهی را کسب کند کلاهبرداری محقق شده است و نیازی به این نیست که قصد مجرمانه فرد را احراز کنیم.

با این وجود، در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنى ایران و برخى سیستم‏هاى حقوقى دیگر، مسؤولیت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى که پرداخته باشد، مى‏دانند. این امر در ظاهر با تملیکى بودن عقد بیع سازگار نیست زیرا که لازمه تملیک، انتقال ضمان معاوضى به مالک و عدم مسؤولیت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تملیکى بودن عقد بیع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟

براى پاسخ دادن به این سؤال و یافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاش‏هاى فکرى زیادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظریات گوناگونى است که به برخى از مهمترین آنها مى‏پردازیم. (۱۰)

۱ – در توجیه ضمان فروشنده، قبل از تسلیم، برخى گفته‏اند که با انتقال مبیع، ضمان معاوضى نیز به خریدار منتقل مى‏شود و در صورتى که مبیع تسلیم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى یا قراردادى و یا داشتن سمت و نمایندگى از سوى خریدار، آن را در اختیار داشته و این امر، تصرف در مال غیر بدون مجوز بوده و در حکم غصب مى‏باشد. در نتیجه اگر مال بدون تقصیر هم در اثر حادثه طبیعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان ید و تصرف غیر قانونى مال غیر در برابر خریدار مسؤولیت دارد. به بیان دیگر، باانتقال مبیع ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى که مال را در اختیار خریدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤولیت مدنى ناشى از سلطه بر مال غیر بوجود مى‏آید. روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض و ماده ۳۷۸ قانون مدنى نیز فروشنده را مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤولیت او که ریشه قراردادى دارد یا قهرى اشاره‏اى ندارد. (۱۱)

این احتمال به شدت ضعیف است و مشهور فقها آن را نپذیرفته‏اند و به همین دلیل از زمان شیخ طوسى به بعد از این ضمان تعبیر به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.

از جمله دلایلى که بر مردود بودن این نظریه مى‏توان اقامه کرد این است که

اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده از حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالى که در فرض ما، فروشنده مرتکب هیچ گونه خطا یا رفتار نامتعارف نشده است. به دلیل آنکه عدم تسلیم مبیع با توافق طرفین تاخیر افتاده و تاخیر بدون مجوز نبوده است‏بلکه بر عکس چه بسا با خواست‏خریدار این مال را به عنوان امین نگهدارى نموده است و روایت معروف نبوى نیز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و این ضمانت پس از عقد را نمى‏توان تعبیر به ضمان قهرى نمود. به بیان دیگر، عدم تسلیم مبیع اعم است از آنکه با اذن مشترى یا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خریدار است مگر در صورت تعدى یا تفریط فروشنده.

ثانیا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبیع قبل از تسلیم، اعم از روایات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زیرا با تلف مبیع، عقد منفسخ مى‏شود و در نتیجه خریدار مالک چیزى نیست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد.

۲ – برخى دیگر که ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالکیت‏سازگار ندیده‏اند، با استناد به روایت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسلیم در برابر حکم شارع دانسته و گفته‏اند که لازمه انتقال مالکیت مبیع آن است که تلف نیز بر خریدار تحمیل شود ولى چون این روایت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمى‏توان چشم پوشید، باید به ناچار تسلیم مفاد آن در حدود نص بود. به بیان دیگر، این گروه، تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول کلى قراردادها و تملیکى بودن عقد بیع ندانسته و به دلیل وجود روایت و اتفاق نظرى که در میان فقهاء در این خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنایى به اصل تملیکى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بیع، در موردى که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال مى‏دانند. زیرا امر خلاف قاعده و استثنا را باید به حداقل و قدر متیقن آن اکتفا نمود. (۱۲)

این حکم که به تبع فقه امامیه در ماده ۳۸۷ قانون مدنى ایران تجلى یافته، از نظر برخى نویسندگان حقوقى نیز امرى خلاف قاعده و استثنایى محسوب شده است. (۱۳) این تحلیل نیز قابل قبول نیست و مشهور فقهاء هم آن را نپذیرفته‏اند زیرا

اولا: شارع به زبان عرف سخن مى‏گوید و در معاملات دلیلى وجود ندارد که بیان قاعده‏اى داراى مصالح غیر قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاک و ضابطه مشخص و قابل ادراک تلقى شود. علاوه بر این، تعبدى بودن یک حکم در معاملات نیازمند به دلیل است و تا جایى که بتوان ملاک حکم را استنباط نمود، نمى‏توان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.

ثانیا: روایت مزبور و دیگر روایاتى که مؤید آن است، بیانگر یک حکم عقلایى و ترجمان داورى عرف و تحلیل قصد مشترک طرفین عقد است و بر این اساس ملاک و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جایى براى تعبد و تسلیم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنایى از قواعد حاکم بر مالکیت نیست.

۳ – مشهور حقوقدانان امامیه، ضمان معاوضى فروشنده را به این گونه تحلیل کرده‏اند که عقد بیع لحظه‏اى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در این حال تلف مى‏شود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مى‏رود و همانگونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مى‏دهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مى‏دهد که در ملکیت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود. (۱۴) علاوه بر این، در موردى که ثمن معین در دست‏خریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (۱۵)

ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مى‏داند، با یک اشکال اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجیه منطقى زیر پا گذاشته است. به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد. بنابراین تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان این نظریه را نیز اقناع نمى‏کند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بیع، قبل از تلف مبیع، با هیچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجیه نیست و باید از آن دست کشید.

۴ – برخى نویسندگان، ضمان معاوضى بایع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترک طرفین عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاکم بر معاملات و تملیکى بودن عقد بیع مى‏دانند. اینان مى‏گویند پیوستگى و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه قصد معاوضى به وجود مى‏آید سبب تجزیه ناپذیرى آنهاست. هر یک از دو عوض حیات حقوقى و نفوذ خود را از پیوند با دیگرى مى‏گیرد و بدون کفه متقابل خود توان زیستن ندارد. پس اگر یکى از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگرى نیز خود به خود از بین مى‏رود. کسى که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده تحمیل مى‏شود. اجراى این قاعده اختصاص به عقد بیع نداردو در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است. چرا که تلف یکى از دو عوض متقابل موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مى‏شود و آنکه به هر دلیل وفاء به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد. (۱۶) طبق این نظریه، درست است که عقد بیع موجب تملیک و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى مى‏شود ولى از آنجا که صرف انتقال یافتن مال هدف نیست‏بلکه رسیدن به آن هدف نهایى در معامله است‏با از بین رفتن یکى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نیز مبناى خود را از دست مى‏دهد. این قاعده در کلیه عقود معوضى اعم از تملیکى یا عهدى به همین نحو وجود دارد که انتقال مال یا قبول تعهد در برابر دریافت مال یا قبول تعهد دیگرى از سوى طرف مقابل است‏به گونه‏اى که اگر عوض در میان نباشد، چنین توافقى به عمل نمى‏آید. و با از بین رفتن یکى از دو عوض یا عدم امکان تسلیم آن نیز موجب از هم پاشیدن عقد مى‏شود. علاوه بر این در توجیه این نظریه مى‏توان گفت: همانگونه که تشکیل عقد محتاج به وجود موضوع معین و قدرت بر تسلیم آن است. بقاء آن نیز منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسلیم آن مى‏باشد. پس با تلف هر یک از دو عوض، عقد به دلیل از دست دادن موضوع خودبه خود منفسخ مى‏گردد و امکان بقاء آن نیست. این نظریه و تحلیلى که از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تملیکى بودن عقد بیع، سازگار و هماهنگ مى‏نماید. به نحوى که مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و امر خلاف قاعده و استثنایى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در کلیه عقود معاوضى و نسبت‏به هر دو عوض در تمام این عقود مى‏داند. زیرا در این صورت، از ابتدا بناى طرفین بر این بوده که تملیک هر یک از دو عوض، مقید به تسلیم آنها بوده و با تلف یکى عقد از بین مى‏رود و براى طرف مقابل نسبت‏به عوض موجود، سببى براى تملیک باقى نمى‏ماند تا تقاضاى تسلیم آن را بنماید.

از سوى دیگر، این نظریه با بناى عقلاء و روایات مورد استناد نیز هماهنگ بوده و از این جهت نیز قابل اشکال و ایراد نیست. پس، طبق این نظریه، با تلف مبیع قبل از تسلیم، زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مى‏رود و امکان تسلیم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دلیل از دست دادن موضوع به طور قهرى منفسخ مى‏شود و در نتیجه ارتباط پیوستگى آن با ثمن نیز از بین مى‏رود و خریدار تکلیفى به پرداخت ثمن ندارد و در صورتى که ثمن را پرداخته باشد حق استرداد آن را خواهد داشت. در توجیه همین نظریه، برخى نویسندگان گفته‏اند که، پس از انعقاد عقد و تملیک، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفین عقد بیع به طور متقابل واجب است و تسلیم از سوى یک طرف در مقابل تسلیم از سوى طرف مقابل است. بر این اساس با تلف یکى از عوضین، تسلیم آن غیر ممکن مى‏گردد و در نتیجه تعهد طرف مقابل در تسلیم معوض نیز از بین مى‏رود و این امر لازمه معاوضه است. و به همین دلیل در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است و فقهاء در مواردى چون تلف اجاره بها بر آن تصریح نموده‏اند. (۱۷)