با توجه به آنچه گفته شد، به نظر می­رسد که در تعارض دعوای الزام به تنظیم سند رسمی با رهن ملک موضوع بیع نامه، باید بین دو حالت تفکیک قائل شد:

گاهی اوقات تنظیم سند رهنی، موخر بر بیع نامه عادی است، در این صورت اگر هم با فروش نامه عادی، خریدار را مالک نشناسیم، با تنظیم فروشنامه مذکور، حق دینی(تعهد به تنظیم سند رسمی) به نفع او ایجاد شده است و عمل بعدی فروشنده در رهن ملک موضوع بیع نامه، مخالف حق مذکور می­باشد و لذا خریدار می ­تواند با تقدیم دادخواست ابطال سند رهنی تنظیمی، مقدمات صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی علیه فروشنده را فراهم کند. اما گاهی تنظیم سند رهنی مقدم بر بیع­نامه عادی است، در این صورت چون حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، حق عینی تبعی می­باشد، با انتقال مال مذکور به هر شخصی، حق مزبور در برابر آن شخص و سایر اشخاص قابل استناد بوده و مرتهن می ­تواند طلب خود را از محل مال مذکور وصول نماید، لذا صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی علیه فروشنده به ویژه با ذکر حقوق مرتهن، فاقد منبع قانونی به نظر می­رسد.[۲]  بنابراین چنانچه پلاک مورد ادّعا، در رهن باشد، با وجود حقّ عینی مرتهن، تا زمان فکّ رهن، امکان تنظیم سند رسمی پلاک ثبتی مرهونه وجود ندارد؛ بنابراین دعوای الزام به تنظیم سند قابلیّت استماع نخواهد داشت؛ مگر اینکه خواهان مدرکی ارائه نماید که حاکی از اذن مرتهن باشد؛ دراین حالت با طرف دعوی قرار دادن مرتهن، دعوی قابل استماع  خواهد بود؛ در غیر این صورت خریدار می ­تواند با تقدیم دادخواستی، الزام فروشنده به فک رهن و تنظیم سند رسمی به نام خود را مطالبه نماید و پس از صدور حکم، چنانچه فروشنده نسبت به فک رهن و تنظیم سند به نام خریدار اقدام نکرد، خریدار با هزینه متعهد(فروشنده) موجبات فک رهن را فراهم آورده و پس از فک رهن، سند رسمی توسط فروشنده و در صورت امتناع وی، توسط نماینده دادگستری در دفترخانه اسناد رسمی به نام خریدار انتقال یابد.

۲- متعلق به غیر بودن ملک موضوع دعوا: همچنین در مواردی که فروشنده مالک رسمی مورد معامله نباشد، خریدار می ­تواند با طرح شکایت، با موضوع فروش مال غیر، در جهت احقاق حق خود اقدام نماید. در این موارد، الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال، امکان­پذیر نیست؛ زیرا وی مبادرت به فروش مالی کرده که قانوناً متعلّق به وی نبوده است.

۳- عدم تفکیک ملک موضوع دعوا: طبق مقرّرات قانونی ثبت اسناد و املاک، تنظیم سند رسمی انتقال، به صورت مفروز نسبت به قسمتی از ملکِ ثبت­شده، وقتی امکان­پذیر است که ملکِ تفکیک­شده و موضوع سند، به صورت مفروز در آمده باشد و الاّ دعوی الزام به تنظیم سند رسمی، پیش از تفکیک، قابلیّت استماع ندارد؛ برای نمونه اگر مورد معامله یک دستگاه آپارتمان تفکیک­نشده باشد، خریدار باید با تقدیم دادخواست ضمن دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال یا در زمان رسیدگی با تقدیم دادخواست جداگانه، تفکیک مورد معامله را تقاضا نماید. در این صورت، او دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و تفکیک را طبق ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی در یک دادخواست مطرح می­ کند ولی دو هزینه دادرسی باید بپردازد. در غیر این صورت دعوای الزام به انتقال رسمی رد خواهد شد؛ زیرا صدور حکم مشاعی و مشارکت دادن خریدار در بخشی از کل عرصه و اعیان پلاک ثبتی مورد معامله صحیح نیست؛ به­ویژه که ممکن است با حقوق سایر مالکین در تعارض قرار گیرد. علت این ضرورت آن است که در زمان تصمیم ­گیری و پیش از صدور حکم، دادگاه باید مالکیت خوانده را استعلام نماید؛ ضمناً مورد حکم را بر حسب خواسته مشخص کند. اگر بدون توجه به عدم تفکیک رأیی صادر شود و فقط راجع به تنظیم سند باشد و مورد انتقال را منجزّاً معین نسازد، چنین حکمی قابل اجراء نیست. بدین ترتیب می­توان هردو درخواست تفکیک و الزام به تنظیم سند را توأماً طرح نمود؛ زیرا التزام به شیء، التزام به لوازم آن نیز هست. مطابق ماده­ی۳۵۰ قانون مدنی، بیع مال مشاع تجویز شده است و نیازی به اذن سایر مالکین و شرکاء در وقوع بیع به نحو مشاع نیست. بدین ترتیب دعوی الزام به تنظیم سند رسمی به نحو مشاع، در محدوده و سهم مشاعی فروشنده، قابلیت استماع دارد و نیازی به طرف دعوا قرار دادن سایر شرکاء نیست.

نکته­ی دیگر آن است که اداره­ی ثبت، با استعلام ثبتی، مالکیت فروشنده را بر کل ملک اعلام خواهد نمود و هرگاه چنین ملکی قبلاً خانه­ای قدیمی بوده و تخریب شده است و در آن آپارتمان­های متعدد بنا شده باشد، اداره­ی ثبت، در پاسخ استعلام، مالکیت فروشنده را طبق سوابق ثبتی (دفتر املاک)، به عنوان مالک یک باب خانه اعمال می­نماید. در چنین وضعی، دادگاه نمی­تواند حکم به تنظیم سند رسمی انتقال آپارتمانی بدهد که  احداث آن برای دادگاه محرز نیست، حتی در صورت احراز احداث بنا، به لحاظ عدم تفکیک، انتقال مال مورد معامله به عنوان یک ملک مستقل ممکن نیست. خریدار باید ضمن دعوای فروشنده، به حضور در دفتر­خانه و تنظیم سند رسمی، الزام به اخذ پایان کار شهرداری و تفکیک مورد معامله را هم درخواست کند. در این صورت دادگاه نسبت به اخذ پایان کار و تفکیک نیز حکم خواهد داد. رأیی که به ترتیب گفته شده صادر شود، بر طبق قوانین اجرای احکام به اجرا می­رسد. چنانچه ملکی، گواهی پایان کار یا تفکیک را دارد، نیاز به چنین درخواستی نیست.[۳]

۴-انتقال ملک موضوع دعوا از سوی خوانده در حین دادرسی: شایسته است که خواهان هم زمان با تقدیم دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی، درخواست دستور موقت را نیز مطرح نماید. این امر مانع نقل و انتقال ملک موضوع دعوا از جانب خوانده در جریان دادرسی خواهد شد. با صدور قرار دستور موقت، مرجع قضایی به اداره ثبت دستور می­دهد که از نقل و انتقال بعدی سند ملک به نام دیگران جلوگیری شود، بدین ترتیب در جریان رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و پس از صدور حکم به نفع خواهان، او با مشکلی مواجه نخواهد شد.[۴]

لیکن گاهی اوقات خواهان به جهت عدم آگاهی نسبت به قوانین و گاهی به لحاظ عدم توانایی پرداخت خسارت احتمالی، تقاضای دستور موقت نمی­کند و در جریان رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، خوانده­ای که سند رسمی به نام وی می­باشد، آن را به شخص ثالثی انتقال می­دهد و به دین ترتیب مانع صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی می­شود. در این گونه موارد خواهان باید دادخواست دیگری به خواسته ابطال سند رسمی انتقال یافته به نام ثالث به طرفیت انتقال دهنده و ثالث اقامه نماید که به جهت ارتباط این دعوا با دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، خواهان می ­تواند درخواست نماید که به دو دعوا توامان رسیدگی شود. (ماده ۱۰۳ قانون آیین دادرسی مدنی). منتهی از آنجا که ممکن است شخص ثالث نیز در جریان دادرسی،سند رسمی را به نام دیگران انتقال دهد، برای جلوگیری از مشکلات بعدی، خواهان باید به نحو مقتضی از طریق دستور موقت و توسط مرجع قضایی مانع نقل و انتقالات بعدی شود.[۵]

۵-در توقیف بودن ملک موضوع دعوا: ممکن است در جریان رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و با استعلام از اداره ثبت، مشخص گردد که ملک موضوع دعوا در توقیف می­باشد. این توقیف ممکن است توسط مرجع قضایی و اداره ثبت صورت گرفته باشد. در این صورت، دو حالت متصور است : حالت اول این است که توقیف ملک، مقدم بر تاریخ تنظیم بیع­نامه عادی مستند دعوا است. در این وضعیت دادگاه قرار رد دعوا را صادر خواهد کرد؛ زیرا مطابق ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی، نقل و انتقال اعم از قطعی، شرطی و رهنی نسبت به مال توقیف شده باطل و بلااثر است. ماده ۵۷ این قانون هم مقرر داشته است: «هر گونه قرارداد یا تعهدی که نسبت به مال توقیف شده بعد از توقیف به ضرر محکوم له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر اینکه محکوم له کتباً رضایت دهد.»

بر اساس ماده ۵۶ انجام معامله نسبت به مال توقیف شده باطل و براساس ماده ۵۷ این معامله غیرنافذ می­باشد، در هر صورت چون بر معامله غیرنافذ هم قبل از تنفیذ یا رد ذی نفع، اثری مترتب نمی­باشد، لذا چنانچه مال موضوع بیع­نامه عادی قبلاً توقیف شده باشد، بیع­نامه عادی فاقد هرگونه آثار می­باشد و با این وصف محکومیت خوانده به تنظیم سند رسمی ملک مذکور، وجه قانونی نخواهد داشت؛ مگر اینکه خواهان دعوا قبل از صدور رأی، رضایت کسی را که مال به نفع او توقیف شده است، جلب نماید که با اعلام رضایت کتبی وی موجبات صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی فراهم خواهد شد.[۶]

اداره حقوقی قوه قضائیه در  نظریه شماره   چنین نظر داده است: « اگر ملکی قبلاً از طریق اجرای ثبت بازداشت شده باشد و سپس مورد معامله قرار گیرد با عنایت به مقررات ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی، صدور حکم به الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی ملک به نام خریدار مغایر با مقررات قانونی است. همین حکم در مورد املاکی هم که از طریق دادگستری و به دستور مقامات قضایی توقیف یا وثیقه قرار داده شده باشد نیز جاری است.»[۷]

حالت دیگر زمانی است که توقیف ملک بعد از تاریخ تنظیم بیع­نامه عادی مستند دعوا است. برخی معتقدند که دادگاه باید به نفع خواهان حکم به الزام خوانده به تنظیم سند رسمی صادر نماید؛ زیرا در زمان توقیف، ملک مورد نظر متعلق به فروشنده و جزء اموال او نبوده است و لذا دادگاه در صورت احراز حقانیت خریدار و اثبات دعوا باید به نفع او مبادرت به صدور حکم کند، زیرا ممنوعیت بعدی نمی­تواند به عقد مقدم خلل وارد کند.[۸]

در مقابل، برخی دیگر[۹] عقیده شان بر این است که در این مورد هم باید قرار رد دعوا صادر شود؛ زیرا منع قانونی ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی، مانع صدور حکم است. البته اگر توقیف توسط اجرای ثبت صورت گرفته باشد، خواهان می ­تواند با طرح دعوای توقیف عملیات اجرایی و ابطال اجرائیه، پس از اثبات محق بودن خویش، از ملک رفع توقیف نموده و سپس از دادگاه صدور حکم به تنظیم سند رسمی را بخواهد.

آنچه منطقی به نظر می­رسد این است که چنانچه در جریان رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، معلوم شود که بعد از تنظیم بیع نامه عادی، ملک موضوع دعوا از طریق اداره ثبت یا مرجع قضایی توقیف شده است؛ چنانچه توقیف از طریق اداره ثبت باشد، خواهان می ­تواند از دادگاه تقاضای ابطال عملیات اجرایی ثبت را بنماید که با اشاره به پرونده مطروحه درباره الزام به تنظیم سند رسمی طبق ماده ۱۰۳ قانون آیین دادرسی مدنی، رسیدگی به این موضوع نیز به شعبه مرجوع الیه، ارجاع خواهد شد و در صورت احراز حقانیت خواهان، حکم به ابطال عملیات اجرائی ثبت و رفع توقیف از ملک و نهایتاً الزام خوانده به تنظیم سند رسمی صادر خواهد شد. چنانچه ملک مذکور بعد از بیع نامه عادی، از طریق مرجع قضایی توقیف شده باشد، خریدار می ­تواند با طرح دعوای اعتراض ثالث اجرائی به استناد ماده ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی نسبت به رفع توقیف از ملک و فراهم کردن مقدمات صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی اقدام نماید. در این مورد و در صورت طرح دعوای اعتراض ثالث، دادگاه می ­تواند با توجه به وحدت ملاک ماده ۱۹ قانون آیین دادرسی تا اتخاذ تصمیم در پرونده اعتراض ثالث، رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی را متوقف نماید.[۱۰]

د: مرجع صالح برای رسیدگی دعوای الزام به تنظیم سند رسمی

ماده­ی ۱۰ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب مقرر می­دارد: «رسیدگی نخستین به دعاوی، حسب مورد، در صلاحیّت دادگاه­های عمومی و انقلاب است؛ مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد». همانطور که دیده می­شود، در این ماده رسیدگی به دعاوی علی­الاصول در صلاحیت محاکم دادگستری قرار داده شده است؛ مگر اینکه قانون ترتیب دیگری را اتخاذ کرده باشد. درباره دعاوی الزام به تنظیم سند رسمی مال غیرمنقول، با توجه به آنچه قانون­گذار در بند الف  ماده­ی ۱۱ قانون شورای حل اختلاف مقرر کرده است، دعاوی مالی­ای که در روستا تا بیست میلیون (۲۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال و در شهر تا پنجاه میلیون (۵۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال باشد، در صلاحیت شورای حل اختلاف قرار می­گیرد؛ در غیر این صورت، یعنی در مواردی که ارزش خواسته بیشتر از مقدار تعیین­شده در ماده­ی مذکور باشد، خواهان بایستی برابر مواد ۱۰ و ۱۲ قانون آئین دادرسی مدنی، دادخواست خود را به خواسته­ی الزام فروشنده به حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی تنظیم و آن را تقدیم دادگاهی نماید که محلّ وقوع ملک در حوزه­ آن دادگاه است؛ زیرا در مورد اموال غیرمنقول، با توجه به ماده­ی ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی، دادگاه صالح برای رسیدگی، دادگاه محل وقوع ملک است. ماده ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی در این رابطه مقرر می­دارد که

« دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می­شود که مال غیرمنقول در حوزه آن واقع است، اگرچه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد.» همانطور که مشاهده می­شود قانونگذار مطالبه­ی حقوق راجع به مال غیرمنقول را در صلاحیت دادگاه محل وقوع ملک قرارداده است و باید گفت تنظیم سند رسمی نیز یکی از حقوق راجع ملک می­باشد؛ پس دعوای راجع به آن نیز باید در دادگاه محل وقوع ملک اقامه گردد؛ به عبارت دیگر نمی­توان گفت که این یک تعهد ناشی از عقد بیع است که بر ذمه فروشنده قرار گرفته است و باید به دادگاه محل اقامت وی مراجعه کرد.

البته با عنایت به طولانی بودن زمان رسیدگی تا حصول نتیجه­ی قطعی، بهتر است فروشنده ضمن دادخواست خود، درخواست صدور دستور موقّت، مبنی بر توقیف ملک مورد خریداری را از دادگاه بنماید؛ تا فروشنده در این مدت، ملک را به شخص دیگری نتواند منتقل کند.

[۱] .باز گیر، یدالله (۱۳۸۹) قانون مدنی در آئینه آراء دیوان عالی کشور، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسی ، ص ۱۴۴٫

[۲] .ابهری، حمید، سرخی، علی، منبع پیشین، ص ۲۸۶٫

[۳] . میرشفیعیان، مهدی (۱۳۷۷) راهنمای معاملات-طرح دعاوی غیرمنقول، چاپ سوم، تهران، نشر حقوقدان، ص ۳۰۲٫

[۴] . ابهری، حمید، سرخی، علی، منبع پیشین، ص ۲۷۲٫

1. همان، ص ۲۷۲٫

۲٫همان ، ص ۲۷۵٫

[۷] .حسینی، محمدرضا (۱۳۸۳) قانون اجرای احکام مدنی در رویه قضایی، چاپ اول، تهران، انتشارات نگاه بینه، ص ۱۴۲٫

[۸] . معاونت آموزش قوه قضائیه، منبع پیشین، ص ۱۰۳٫

3. ۳٫ میرشفیعیان، مهدی، منبع پیشین، ص ۲۸۴و۲۸۶ و ۲۹۱-۲۹۲٫

[۱۰] . ابهری، حمید،سرخی، علی، منبع پیشین، ص ۲۷۷٫

ماده­ی مذکور مقرر می­دارد: «در موارد زیر، حکم یا قرار نقض می­گردد:

۱- دادگاه صادر­کننده­ رأی، صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع را نداشته باشد. در مورد عدم رعایت صلاحیت محلی، وقتی که نسبت به آن ایراد شده باشد…»؛ پس اگر خوانده در نخستین جلسه­ی دادرسی، نسبت به صلاحیت دادگاه ایراد کند، دادگاه مکلّف است قرار عدم صلاحیت صادر و آن را به مرجع صالح بفرستد . در مقابل اگر خوانده به این امر ایراد نکند، رأی به این علت نقض نخواهد شد.

برخی دیگر از حقوق­دانان[۲]، مقررات مربوط به صلاحیت محلی را جزء قواعد آمره می­دانند و بدین گونه استدلال می­ کنند که طبق ماده­ی ۳۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی در باب تجدید­نظر­خواهی، هرگاه دادگاه تجدید­نظر، دادگاه بدوی را فاقد صلاحیت ذاتی یا محلی بداند، رأی را نقض و پرونده را به مرجع صالح ارسال می­ کند. در این ماده اشاره­ای به ایراد اصحاب دعوا به صلاحیت محلی نشده است و اگر دادگاه بدوی صلاحیت نداشته باشد، حتّی اگر اصحاب دعوا ایراد نکنند، دادگاه تجدید­نظر، رأی صادره را نقض می­ کند. باید گفت این نظر مغایر با اصول و قواعد حقوقی است. در مقابلِ این نظر گفته شده است که: «ماده­ی ۳۵۲، با فلسفه­ی قواعد مربوط به صلاحیت محلی و اصول دادرسی عادلانه و همچنین صرفه­جویی در امکانات عمومی سازگار نیست؛ زیرا رأی دادگاه اصولاً زمانی باید قابل نقض باشد که بیم تضییع حق برود. در­حالی­که نقض رأی صادره که از نظر ماهیّتی فاقد ایراد است ، در هر مرحله­ای از تجدیدنظر نمی­تواند جبران مافات داشته باشد و اعاده­ی رسیدگی، منجر به صدور حکمی متفاوت از حکم پیشین نخواهد شد؛ لذا بهتر می­بود که قانون­گذار، مانند مرحله­ی فرجام، در فرض مذکور نیز رأی صادره را غیر قابل نقض در مرحله­ی تجدیدنظر می­دانست»[۳].

به نظر می­رسد که قواعد مربوط به صلاحیت محلی، برخلاف مقررات مربوط به صلاحیت ذاتی، جنبه­ی آمره نداشته و طرفین بتوانند برخلاف آن توافق کنند؛ زیرا صلاحیت محلی برای نظم عمومی وضع نشده و فقط مصالح خصوصی را که بیشتر در جهت حفظ حقوقِ خوانده می­باشد، در نظر گرفته است. اگر ایراد به صلاحیت محلی را یک حق در نظر بگیریم، حق قابل اسقاط است و طرفین می­توانند با توافق، حق ایراد به صلاحیت دادگاه را از خوانده ساقط کنند. در خصوص مغایرت ماده­ی ۳۵۲  قانون آیین دادرسی مدنی با بند ۱ ماده­ی ۳۷۱  ، باید اینگونه نتیجه گرفت که ماده­ی ۳۵۲، فقط در خصوص صلاحیت ذاتی مصداق دارد و در خصوص صلاحیت محلی، نقض رأی، با رعایت ماده­ی ۸۷ همین قانون و ایراد خوانده به صلاحیت دادگاه تا پایان اولین جلسه­ی دادرسی امکان­پذیر است. افزون بر این، به­جز بند ۱ ماده­ی ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی که در مورد فرجام­خواهی، رأی صادره از دادگاه فاقد صلاحیت محلی را، در صورت ایراد به صلاحیت، قابل نقض می­داند و در صورت عدم ایراد، قابل نقض نمی­داند، ماده­ی ۲۴۹ قانون آیین دادرسی کیفری، در حکمی مشابه مقرر می­دارد: «چنانچه رأی توسط دادگاهی که صلاحیت ذاتی نداشته باشد، صادر شده باشد، مرجع تجدید­نظر آن را نقض و به مرجع صالح ارسال می­نماید و در­صورتی­که از دادگاهی که صلاحیت محلی نداشته، صادر شود و هر یک از طرفین دعوا، در تجدید­نظر­خواهی خود، به این موضوع ایراد ننمایند، مرجع تجدیدنظر آن را نقض و به دادگاه صالح ارجاع می­نماید». ماده­ی ۴۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی نیز  مقرر می­دارد: «در­صورتی­که طرفین نسبت به دادگاه معیّنی برای انتخاب داور تراضی نکرده باشند، دادگاه صلاحیت­دار برای تعیین داور، دادگاهی خواهد بود که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد». این مواد، به نحوی، تکمیلی بودن مقررات صلاحیت محلی را تأیید می­ کنند.

«همچنین، طبق قسمت اخیر ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ زوجین ایرانی مقیم خارج باید دعوای خود را در دادگاه عمومی تهران اقامه کنند مگر آنکه زوجین برای اقامه دعوا در محل دیگری، توافق کنند. این مقررات نشان دهنده آن است که مقررات صلاحیت محلی جنبه تکمیلی دارد و طرفین می­توانند برخلاف آن تراضی کنند.» [۴]

علاوه بر موارد فوق در تایید این نظر هم­چنین می­توان به ماده ۱۰۱۰ قانون مدنی نیز استناد کرد. طبق این ماده « اگر ضمن معامله یا قراردادی طرفین معامله یا یکی از آن ها برای احرای تعهدات حاصله از آن معامله محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کرده باشد، نسبت به دعاوی راجع به آن معامله همان محلی که انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب خواهد شد و هم چنین است در صورتی که برای ابلاغ اوراق دعوا و احضار و اخطار محلی را غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کند.»

در خصوص اینکه آیا می­توان برخلاف صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول توافق کرد یا خیر، میان حقوق­دانان اختلاف نظر وجود دارد. در زیر به بررسی نظرات ایشان می­پردازیم:

دیدگاه  اول – گروهی از حقوق­دانان[۵] بر آنند که طرفین می­توانند با تراضی یکدیگر، دعوای غیرمنقول را در دادگاهی غیر از دادگاه محل وقوع مال غیر منقول، مطرح کنند. این عده در توجیه این نظر، اینگونه استدلال کرده­اند که از­آنجا­که صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول، نوعی صلاحیت محلی به شمار می­رود، پس همان دیدگاهی که در مورد صلاحیت محلی وجود دارد، در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول نیز مصداق می­یابد؛ به عبارت دیگر، چنانچه صلاحیت محلی را جزء قواعد تکمیلی قلمداد کنیم و تراضی برخلاف آن را مجاز بدانیم، علی­الاصول باید تراضی برخلاف صلاحیت دادگاهِ محلِ وقوعِ مالِ غیرمنقول نیز مجاز باشد  در واقع همچنانکه گفتیم، قواعد صلاحیت محلی، برای حمایت از حقوق خوانده وضع شده است و خوانده با عدم اعتراض در فرجه­ی قانونی، به طور غیرمستقیم اعلام نموده است که با صلاحیت دادگاه مخالفتی ندارد و یا حق خود را از این بابت سلب نموده است؛ بنابراین صدور حکم از دادگاه غیر صالح، با فرض رسیدگی، موجب می­شود که رسیدگی مجدد به این دعوا را کاری بیهوده بدانیم؛ زیرا رأیی که صادر شده، از تمام جهات موافق قانون و محتویات پرونده بوده و تنها اشکال آن نداشتن صلاحیت محلی است. پس رسیدگی مجدد به آن تنها موجب می­شود که وقت دادگاه دیگری، صرف رسیدگی دوباره به ماهیّت امری شود که قبلاً به آن رسیدگی شایسته شده است؛ بنابراین نقض رأیی که از نظر ماهوی  فاقد ایراد است، نمی­تواند جبران مافات کند و رسیدگی دوباره، منجر به صدور حکمی متفاوت از حکم پیشین نخواهد شد. بر این اساس، دعوائی که باید در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول مطرح گردد، ممکن است با تراضی طرفین، در محلی غیر از محل وقوع مال غیر منقول مطرح شود.

دیدگاه دوم – در برابر، گروهی دیگر از حقوق­دانان[۶]، نظری مخالف با نظر دسته­ی اول ابراز کرده­اند. این دسته از حقوق­دانان، برآنند که در مورد دعاوی غیرمنقول، حتّی اگر صلاحیت محلی را جزء قواعد تکمیلی بدانیم، نمی­توانیم حتّی با تراضی طرفین، دادگاهی غیر از دادگاه محل وقوع مال را صالح برای رسیدگی قرار دهیم. این گروه در توجیه عقیده­ی خود، اینگونه استدلال می­ کنند: «رسیدگی به دعوا در دادگاهی که صلاحیت محلی ندارد، در­عین­حال در مواردی، با ملاحظات دیگر برخورد می­نماید. در حقیقت راست است که صلاحیت دادگاه محل اقامتگاه خوانده، بیشتر در جهت رعایت مصالح خوانده تأسیس شده که می ­تواند، صریح یا ضمنی از آن عدول نماید و دادگاه غیر صالح را بدین وسیله، علی­الاصول به رسیدگی ترغیب کند؛ امّا در مقابل باید پذیرفت که تأسیس استثنائات قاعده­ی مزبور، در بعضی موارد، بیشتر در جهت سهولت و سرعت و دقت در رسیدگی و کمتر به منظور مساعدت به خوانده است. برای مثال صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول در رسیدگی به دعاوی مالکیّت، تصرّف، حقوق ارتفاقی و حقوق انتفاعی نسبت به مال غیرمنقول، برای این است که قرارهایی مانند معاینه­ی محلی، تحقیق محلی و کارشناسی که به دستور دادگاه و معمولاً توسط یا با همراهی کارمندان دادگاه اجرا می­شود، به گونه­ای باشد که علاوه بر سرعت و آسانی، صرف وقت و هزینه­ کمتری را به دادگستری تحمیل نماید. پس در چنین مواردی نمی­توان به اصحاب دعوا اختیار داد که قواعد صلاحیت محلی دادگاه را نادیده گیرند[۷].»

به نظر می­رسد که عقیده­ی گروه دوم، مطابقت بیشتری با اصول و قواعد دادرسی دارد؛ زیرا ماده­ی ۱۲ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب، در امور مدنی، به ضرورت طرح دعاوی راجع به اموال غیرمنقول، در دادگاه محل استقرار مال تصریح کرده است. از طرفی باید گفت که حکم مندرج در ماده­ی ۱۲، یک قاعده استثنائی است و برخلاف استثناء نمی­توان تراضی کرد؛ بنابراین حتّی با پذیرش اینکه صلاحیت محلی جزء قواعد تکمیلی به شمار می­آید، نمی­توان پذیرفت که طرفین بتوانند با تراضی، محلی به­جز محل وقوع مال غیرمنقول را صالح برای رسیدگی قرار دهند. به عنوان یک اصل و قاعده­ی کلی می­توان گفت که تراضی طرفین، به هر نحو و در هر موضوع، تا زمانی که با مصالح عمومی و نظم عمومی جامعه تعارض نداشته باشد، معتبر و لازم­الاتباع می­باشد. قانون­گذار هدف خاصی از تأسیس این استثناء داشته و با تراضی برخلاف آن، هدف قانون­گذار که همان سرعت و دقت در رسیدگی و صرف وقت کمتر برای دادگستری است، زیر سوال خواهد رفت.

در تایید این نظر می­توان به ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده نیز استناد کرد. این ماده مقرر می­دارد: « در دعاوی امور خانوادگی مربوط به زوجین، زوجه می ­تواند در دادگاه محل اقامت خوانده یا محل سکونت خود اقامه دعوا کند؛ مگر درمواردی که خواسته مطالبه مهریه غیرمنقول باشد.» این ماده نشان دهنده آن است که در مورد دعاوی غیرمنقول، دعوا لزوماً باید در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول طرح شود.

فصل دوم: اموال غیرمنقول متعدد

هرگاه ادعّایی راجع به اموال غیرمنقولی باشد که در حوزه­ دادگاه­های مختلف واقع شده و از آن دسته از دعاوی باشد که در صلاحیّت دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است، مدعّی می ­تواند به دادگاه محل وقوع هر یک از این اموال که بخواهد، مراجعه کند. همچنین اگر ادعایی علیه چند خوانده که در حوزه­ دادگاه­های مختلف اقامت دارند، وجود داشته باشد، مدعی می ­تواند به دادگاه محل اقامت هر یک از خواندگان مراجعه نماید، البته قاعده، مربوط به آن دسته از دعاوی است که مشمول قاعده­ی عمومی صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده باشد. ماده­ی ۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی در این رابطه مقرر کرده است: «هرگاه یک ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد که در حوزه­های قضایی مختلف اقامت دارند یا راجع به اموال غیرمنقول متعددی باشد که در حوزه­های مختلف واقع شده ­اند، خواهان می ­تواند به هر یک از دادگاه­های حوزه­های یاد­شده مراجعه نمایند».

عبارت ذیل ماده­ی ۱۶، در ماده­ی ۲۷ قانون آیین دادرسی مدنی سابق، چنین بیان شده بود که: «مدعی می تواند به یکی از دادگاه­های نامبرده رجوع کند». عبارت سابق رساتر بود؛ زیرا ظاهر عبارت جدید، حاکی از آن است که  یک دعوا را می­توان در چند دادگاه مطرح کرد.

براساس ماده ۱۶ ، چنانچه یک دعوا راجع به اموال غیرمنقول متعدد باشد، خواهان می ­تواند در محل وقوع هریک از این اموال، راجع به تمام آن ها طرح دعوا کند. فرض کنیم شخصی به موجب یک فقره فروشنامه یک سوم تمام اموال غیرمنقول خود را به دیگری فروخته است و متعهد شده است که ظرف یک ماه نسبت به انتقال سند و تحویل مبیع به خریدار اقدام کند. حال، اگر فروشنده از انجام تعهد خود مبنی بر تنظیم سند رسمی به خریدار یا تحویل مبیع، خودداری کند، خریدار می ­تواند راجع به تمام اموال غیرمنقول خریداری شده، در محل وقوع هریک از این اموال، طرح دعوا نموده و الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی و تحویل مبیع(اموال غیرمنقول متعدد) را خواستار شود.

در دعاوی­ که موضوع دعوا، اموال منقول وغیرمنقول می­باشد، به موجب ماده­ی ۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان مکلف است که دعوا را در محلی که مال غیرمنقول واقع است، اقامه نماید. این ماده اینگونه مقرر می­دارد: «در­صورتی­که موضوع دعوا مربوط به مال منقول و غیرمنقول باشد، در دادگاهی اقامه می­شود که مال غیرمنقول در حوزه­ آن واقع است، به شرط آنکه دعوا در هر دو قسمت، ناشی از یک منشاء باشد». پس قانون­گذار صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول را در این مورد، مشروط به داشتن منشاء واحد در هر دو دعوا نموده است.

در ماده­ی ۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی سابق، خواهان اختیار داشت که دعوای غیرمنقول را در دادگاه محل اقامت مدعیٌ علیه یا دادگاهی که مال غیرمنقول در حوزه­ آن است، اقامه کند،ّ اما در قانون جدید، این اختیار از خواهان سلب شده و فقط می ­تواند در دادگاهی اقامه­ی دعوا کند که مال غیر منقول در حوزه­ آن واقع است[۸].

براساس ماده ۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی،  چنانچه مال منقول و غیرمنقول ناشی از یک منشأ باشد، خواهان باید در محل وقوع مال غیرمنقول طرح دعوا کند؛ به عنوان مثال اگر شخص به موجب یک فقره فروشنامه، یک دستگاه اتومبیل و یک واحد آپارتمان از دیگری خریداری کند و فروشنده از انتقال سند یا تحویل مبیع به خریدار خودداری کند، خریدار باید برای الزام به تنظیم سند یا تحویل مبیع( اتومبیل و آپارتمان) در محل وقوع مال غیرمنقول(آپارتمان)، طرح دعوا کند؛ لیکن اگر خریدار هر یک از این دو مال را به موجب فروشنامه مستقل خریده باشد، برای الزام به تنظیم سند آپارتمان باید در محل وقوع مال غیرمنقول و برای الزام به تنظیم سند اتومبیل باید به محل اقامت خوانده رجوع کرد. همچنین، اگر فروشنده به تعهد خود مبنی بر انتقال سند و تحویل آپارتمان اقدام نموده باشد، خریدار برای الزام به تنظیم سند اتومبیل یا تحویل آن باید در دادگاه محل اقامت خوانده رجوع کند.

[۱] . در این خصوص رجوع شود به شمس، عبدالله، منبع پیشین، ۴۰۱ و  متین دفتری، احمد، منبع پیشین، ص ۴۱۴ به بعد و نیز صدر زاده افشار، سید محسن ( ۱۳۷۹) آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ پنجم، تهران، انتشارات ماجد، ص ۱۳۸ به بعد و مدنی، جلال الدین، منبع پیشین، ص ۴۶۵ به  بعد.

[۲] .محمدی، سام (سال تحصیلی ۸۵-۸۶ ) جزوه درسی آیین دادرسی مدنی ۳، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه مازندران، ، ص ۶۱٫

2. حیاتی، علی­عباس (۱۳۹۰) آیین دادرسی مدنی در نظم کنونی، چاپ دوم ، تهران ، میزان ، ،ص ۱۰۱

[۴] .ابهری، حمید، برزگر، محمدرضا (۱۳۹۱) آیین دادرسی مدنی ۲،چاپ اول، انتشارات دانشگاه مازندران، ص ۱۲۸٫

[۵] .متین دفتری، احمد، منبع پیشین، ص ۲۶۰ و صدر زاده افشار، سید محسن، منبع پیشین، ص ۱۴۳

[۶] .شمس، عبدالله، منبع پیشین، ص ۴۰۴٫ حیاتی، علی عباس، منبع پیشین، ص ۳۳٫

1. شمس، عبدالله، منبع پیشین، ص۴۰۴٫
2. زراعت، عباس، منبع پیشین، ص۹۶

۱- دعاوی بین ورثه­ی متوفی؛

۲- دعاوی بستانکاران متوفی که مدعیِ تمام یا قسمتی از ترکه هستند؛

۳- دعاوی موصیٌ له یا وصی، راجع به وصایای متوفی.

بدیهی است تا زمانی که ترکه تقسیم نشده­اند، دادگاهِ آخرین اقامتگاهِ متوفی در ایران، صالح به رسیدگی می­باشد و اگر آخرین اقامتگاه متوفی معلوم نباشد، دادگاهِ آخرین محل سکونت متوفی در ایران، صالح به رسیدگی خواهد بود؛ بنابراین شرط مهم این صلاحیت استثنایی، این است که ترکه­ی متوفی تقسیم نشده باشد. مفهوم مخالف این ماده این است که اگر ترکه تقسیم شده باشد، دعوا در آخرین اقامتگاه متوفی اقامه نمی­ شود، بلکه در محل اقامت وارث یا ورثه مطرح می­گردد و چنانچه ورثه در محل­های متفاوتی اقامت داشته باشند، خواهان می ­تواند به استناد ماده­ی ۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی، در محل اقامت یکی از وراث، به طرفیت همه طرح دعوا کند.

در جهت تبیین وضع این ماده و فلسفه­ی وضع چنین صلاحیت استثنایی، دو گونه استدلال شده است:

دسته­ی اول معتقدند، همانطور که انسان را پیش از ولادت می­توان زنده فرض نمود و او را متمتع از حقوق مدنی دانست (ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی)، بنابراین وجود او را پس از مرگ نیز می­توان تصور نمود و وجود ورثه و ترکه را مهد حیات او پنداشت؛ دسته­ی دوم، وجود این صلاحیت استثنایی را از باب مزایای عملی آن دانسته ­اند؛ وقتی که ارث به مورث حقیقی یا به مورث فرضی تحقق می­یابد، مالکیت ورثه نسبت به ترکه­ی متوفی مستقر نمی­ شود، مگر پس از ادای دیونی که به ترکه­ی میت تعلق گرفته، مانند هزینه­ کفن میّت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه و دیون و واجبات مالی متوفی و وصایای موصی که برای حفظ حقوق و اموال متوفی، اقداماتی برای حفظ ترکه و رسانیدن سهم هر وارث می­بایست انجام گیرد. این امور همان اداره­ی ترکه و مهر و موم ترکه و تصفیه­ی ترکه است که در قانون امور حسبی، در مواد ۱۶۲ تا ۲۷۵ آمده است و مادام که این امور انجام نشده، ترکه، تقسیم­شده محسوب نمی­ شود و مانند دارایی یک شرکت قهری تلقی می­گردد و بدیهی است که این امورِ مربوط به اموال شرکت، باید در یک محل تمرکز داده شود و در مورد امور ترکه، هیچ محلی مناسب­تر از آخرین اقامتگاه متوفی نیست که در آنجا سکونت داشته و قدر مسلم، مرکز مهم امور او (ماده­ی ۱۰۰۲ قانون مدنی) در آنجا بوده است. نتیجه آنکه هر کس نسبت به اموال موضوع ترکه سخنی دارد، مادام که اموال به حالت اشاعه و شرکت باقی باشد، باید به آن دادگاه (دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی) مراجعه نماید.

در مورد استدلال نخست باید گفت: چنانچه این استدلال را بپذیریم، حل مسئله با دشواری چندانی مواجه نخواهد بود؛ زیرا با این استدلال، دیگر جایی برای استناد و استفاده از این صلاحیت استثنایی باقی نمی­ماند، بلکه مستنداً  به همان قاعده­ی عمومی «دادگاه محل اقامتِ خوانده»، می­توان دعوا را مطرح نمود و وقتی وجود خود را پس از مرگ زنده بدانیم، باید مطابق قاعده­ی دادگاه محل اقامت خوانده را صالح به رسیدگی بدانیم.

استدلال دوم، با مبانی حقوقی و فقهی­ که دارد، با روح قانون سازگاری بیشتری دارد و به نظر می­رسد مادام که اداره­ی امور ترکه و مهر و موم و تصفیه­ی ترکه صورت نپذیرفته است، نباید ترکه را تقسیم­شده پنداشت و بهترین دادگاه صالح جهت رسیدگی به این امر، «دادگاه آخرین محل اقامتگاه متوفی» خواهد بود.

در دعاوی راجع به دعوای بین ورّاث باید به این نکته توجه داشت که چنانچه ورّاث، دعوایی در خصوص اموال به­جا­مانده از ترکه مطرح نمایند، این دعوی باید راجع به ترکه باشند، نه راجع به اصل وراثت؛ مثلاً چنانچه تمام یا قسمتی از ترکه، در تصرف بعضی از ورثه باشد و از تحویل آن امتناع نمایند و سایرین، مطالبه­ی سهم­الارث بنمایند. بدیهی است چنانچه دعوی میان ورّاث، راجع به اصل وراثت باشد، قضیه تابع قاعده­ی عمومی «دادگاه محل اقامتگاه دائمی متوفی» است.

در دعوی مطروحه بین بستانکاران و سایر صاحبان حقوق نیز باید گفت: اعمال ماده­ی ۲۰ قانون مدنی، صرفاً ناظر به دعاویی است که از ناحیه­ی بستانکاران و سایر دارندگان حقوق علیه ورّاث اقامه می­گردد و شامل دعاویی که ورّاث علیه بستانکاران و سایرین مطرح می­ کنند، نمی­باشد؛ مثلاً فرض نمایید متوفی مطالباتی داشته و ورّاث جهت وصول مطالبات علیه بدهکاران یا اشخاصی که بخشی از ترکه یا تمام ترکه در اختیار آنهاست، اقامه­ی دعوا کنند. باید توجه داشت که قاعده­ی فوق­الذکر، شامل اینگونه دعاوی نمی­ شود، بنابراین طرح اینگونه دعاوی، تابع قوانین عمومی، یعنی اقامتگاه خوانده می­باشد.

در این زمینه پرونده­ای که با کلاسه ۸۲/۱۴۹۷ در شعبه …. مجتمع قضایی شهید بهشتی تهران مطرح بوده که خواسته خواهان (قیم محجور)، صدور حکم ابطال سند رسمی بوده است که به موجب آن ولی قهری (متوفی) در زمان حیات خود، مال غیرمنقول متعلق به محجور را به ثمن ناچیز به خود منتقل کرده است. دادگاه عمومی تهران با این استدلال که طبق ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی دعوا راجع به ترکه متوفی است و آخرین اقامتگاه متوفی، ساری بوده است، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه عمومی ساری صادر کرده است. دادگاه عمومی ساری، ادعای عدم صلاحیت  دادگاه تهران را نپذیرفته از آنجا که دعوا راجع به مال غیرمنقول بوده که در تهران واقع شده است، به استناد ماده ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه عمومی تهران را صالح به رسیدگی دانسته است. دیوان عالی کشور در مقام حل اختلاف، دادگاه عمومی تهران را صالح به رسیدگی دانسته و پرونده برای رسیدگی به آن دادگاه ارجاع شده است.

نظر دیوان را باید تایید کرد؛ زیرا دعوای مطروحه (ابطال سند رسمی یک واحد آپارتمان) با توجه به محل استقرار ملک، در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول است و این دعوا منصرف از دعوای راجع به ترکه متوفی است.[۱]

پرسشی که ممکن است در اینجا مطرح شود این است که هر گاه متوفی در ایران اقامتگاه نداشته باشد، کدام دادگاه صالح به رسیدگی می­باشد؟ برای پاسخ به این پرسش باید به ماده­ی ۱۶۴ قانون امور حسبی رجوع کرد. این ماده مقرر می­دارد: «هرگاه متوفی در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته، دادگاهی صالح است که ترکه در آنجا واقع شده و اگر ترکه در جاهای مختلف باشد، دادگاهی که مال غیر منقول در حوزه­ آن واقع است، صلاحیت خواهد داشت و اگر اموال غیر منقول، در حوزه­های متعدد باشد، صلاحیت با دادگاهی است که قبلاً شروع به اقدام کرده است». شاید در آغاز به نظر برسد که ماده­ی مرقوم در باب بیان صلاحیت امور، راجع به ترکه است که ماده­ی ۱۶۲ آن را تعریف نموده و آن عبارت است از اقداماتی که برای حفط ترکه و رسانیدن آن به صاحبان حقوقی می­شود، از قبیل مهر­و­موم و تحریر ترکه و اداره­ی ترکه و جز آن. در پاسخ باید گفت قانون آیین دادرسی مدنی، چنین موردی را پیش ­بینی نکرده است؛ بنابراین ناچار خواهیم بود که برای تعیین تکلیف، به ماده­ی مرقوم اشاره بنمائیم. از اداره­ی حقوقی دادگستری نیز استعلام شده: «شخصی در تهران مرحوم شده است و در گواهی حصر وراثت، تهران را اقامتگاه موقت وی اعلام نموده ­اند و اقامتگاه دائمی وی بر دادگاه مجهول است و دارای اموال منقول و غیر منقول در تهران، بروجرد، آبادان و دزفول است. با عنایت به موارد فوق، دادگاه صالح به رسیدگی به دعوی تقسیم ترکه کدام شهرستان است؟». اداره­ی حقوقی دادگستری، طی نظریه­ شماره­ی   در پاسخ چنین اظهار نظر نموده است: «چنانچه آخرین اقامتگاه متوفی  معلوم نباشد، دادگاه می ­تواند حسب مورد، طبق اجازه­ی حاصل از مادتین (۱۶۳ و ۱۶۴) قانون امور حسبی اقدام نماید».[۲]

پرسش دیگری که در این زمینه مطرح می­شود این است: چنانچه شعبه­ای از دادگاه­های عمومی، قرار مهر­و­موم صادر و اجرا نموده باشد، آیا رسیدگی به سایر امور مربوط به ترکه، مانند رفع مهر­و­موم و تحریر یا تقسیم نیز لزوماً باید در همان شعبه­ی دادگاه به عمل آید یا خیر؟ قضات دادگاه­های حقوقی ۲ تهران، در تاریخ ۲۴/۱۰/۱۳۶۶، سه نظریه در این خصوص ابراز کرده­اند که نظریه­ نخست، نظر اکثریت و دو نظریه­ دیگر، نظریه­ اقلیت می­باشد؛ نظر اول: «قانوناً تکلیفی نیست که همان شعبه­ی مهر­و­موم کننده، به سایر امور مربوط به ترکه، مانند رفع مهر­و­موم و تحریر یا تقسیم که متعاقباً به طور جداگانه درخواست می­شود، رسیدگی نماید؛ زیرا با صدور و اجرای قرار مهر­و­موم ترکه پرونده­ی امر، مختومه و از آمار شعبه کسر می­شود و دیگر پرونده­ی مهر­و­موم مطرح نیست تا ارتباط موضوع و لزوم رسیدگیِ توأم در یک شعبه مصداق یابد و ماده­ی ۱۹۵ قانون امور حسبی، این معنی را تأیید می­ کند»؛ نظر دوم: «با توجه به مواد ۲ و ۶ قانون امور حسبی و ماده­ی ۱۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی و اینکه امور مربوط به ترکه، در ارتباط کامل با یکدیگرند و صرف مهر­و­موم، اختلاف راجع به ترکه را مختومه نمی­کند، بلکه موضوع آن همچنان ادامه دارد و نیز به منظور تسهیل در رسیدگی و جلوگیری از اتخاذ تصمیمات متناقض، لازم است همان شعبه­ی دادگاهی که قرار مهر­و­موم صادر نموده، به سایر امور مربوط به ترکه، از قبیل رفع مهر­و­موم و تحریر و تقسیم ترکه نیز رسیدگی نماید»؛ نظرسوم: «باید قائل به تفکیک شد؛ یعنی در هر موردی که احتمال صدور آراء متناقض باشد، لازم است رسیدگی به امور راجع به ترکه در یک شعبه­ی دادگاه به عمل آید. در غیر این صورت ضرورتی ندارد مثلاً با صدور و اجرای قرار مهر­و­موم ترکه، هر چند ظاهراً قضیه مختومه شده است، لیکن اثر تصمیم دادگاه دائر به مهر­و­موم بودن ترکه که لازمه­ی آن برداشتن مهر­و­موم است، اتخاذ نماید؛ چون این تصمیم ممکن است مغایر با رأی دادگاه سابق، مبنی بر لزوم ادامه­ی مهر­و­موم باشد؛ بنابراین در چنین مواردی ضرورت دارد که یک شعبه­ی دادگاه به همه­ی این امور رسیدگی کند تا از صدور آرای متهافت و بلا­تکلیفی افراد ذینفع جلوگیری شود. امّا اگر در موردی، ترکه، مهر­و­موم و سپس رفع مهر­و­موم شده یا تحریر ترکه خاتمه یافته باشد، چون دیگر احتمال اتخاذ تصمیمات مغایر نمی­رود، لزومی ندارد که به درخواست تقسیم ترکه نیز در همان شعبه­ی سابق رسیدگی گردد»[۳].

به نظر می­رسد که بین مهروموم و تحریر ترکه با تقسیم آن ارتباط کامل وجود ندارد و با انجام مهروموم و تحریر ترکه، پرونده مطروحه مختومه می­گردد. از این رو، رسیدگی به دعوای تقسیم ترکه، دعوای مستقلی است که ممکن است به همان شعبه سابق ارجاع شود ویا ممکن است رئیس حوزه قضایی رسیدگی به این دعوا را به دادگاه دیگری ارجاع دهد؛ پس تکلیفی برای ارجاع دعوای تقسیم ترکه به دادگاه سابق وجود ندارد.

[۱] . همان، ص ۲۱۰٫

.[۲] زراعت، عباس (۱۳۸۵) قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران،چاپ ششم، تهران،  نشر خط سوم، ص۱۲۷٫

1. همان، ص۱۰۲

با توجه به اینکه این زن حامله خواهد شد و عوارض و آثار حاملگی بر وی فائق خواهد آمد لذا متأهل بودن او جهت جلوگیری از فساد احتمالی آینده امری ضروری به نظر می رسد چرا که در صورتیکه زنی مجرد اقدام به اجاره رحم خود نماید ، بدیهی است که نه تنها جلوه خوشی در اجتماع ندارد ، حتی ممکن است در پاسخ به این سئوال موجود در اذهان دال بر نحوه حاملگی وی ، متهم به انجام خلاف شرع شود .

همانگونه که در بالا گفته شد ، زن حامل می بایست متأهل باشد . این مسأله خود به خود ذهن را منصرف می نماید به اینکه آیا شوهر وی در خصوص قرارداد اجاره رحم ثالث محسوب می گردد یا حق دخالت دارد ؟ با عنایت شرع مقدس اسلام ، به نظر کسب اجازه از همسر از ضروریات انعقاد چنین قراردادی است . همانگونه که می دانیم مرد می تواند زن خود را از اشتغال به کارهایی که دون شأن یا خلاف مصالح خانواده است منع نماید ، با توجه به اینکه نمی توان از این نکته غافل شده که حاملگی نه ماهه نمی تواند به زندگی شخصی و خانوادگی زن خللی وارد نکند ، لذا اخذ موافقت شوهر امری بدیهی است[۱] . اما نباید از این نکته نیز غافل شویم که اگر زنی بدون اذن همسر خود اقدام به انعقاد قرارداد جایگزینی رحم نمود و حامله شد ، نمی توان استناد به عدم اذن همسر را مفری برای ختم این قرارداد تلقی نمود زیرا در اینجا حقوق ثالثی به نام جنین پدید می آید که بشدت مورد حمایت شارع است تا آنجا که شارع حتی در زمانی که زنی مورد تجاوز ناخواسته توأم با تهدید جانی قرار می گیرد و در اثر این تجاوز حامله می شود نیز حق سقط جنین درون رحم خود را ندارد و باید آنرا تا مرحله تولد حمل نماید . به نظر نگارنده در این فرض زن دچار معصیت نافرمانی از اذن شوهر شده و می تواند از مواردی باشد که مرد محق خواهد بود از شرایط مقرر برای شوهر در قانون در باب عدم تمکین (عدم تمکین عام و عدم تمکین خاص) استفاده نماید .

در انتهای این بخش مفید فایده می نماید تا برخی از دلایل رجوع زنی جهت جایگزین نمودن رحم خود و تحمل نه ماه تمام بارداری بیان شود :

• همانطور که در بدایه امر آشکار می نماید ، یکی از مهمترین این دلایل نیاز مالی و و فقر گاهاً شدیدی است که گریبان گیر این قسم از زنان در زندگی شخصیشان است . این انگیزه یکی از اساسی ترین علت های گرایش زنان به سمت جایگزین نمودن رحم خود می باشد . بنا به دلایل متعدد ،‌آمار دقیقی از تعداد قرارداد های جایگزینی رحم که در ایران منعقد می شود در دست نیست و به طریق اولی از نرخ و مبلغ اجاره نمودن رحم یک زن برای نه ماه بارداری نیز اطلاع و منبعی موثق وجود ندارد . بعد از تحقیق میدانی ای که در یکی از مراکز مهم درمان ناباروری در ایران توسط نگارنده بعمل آمد ، می توان با صراحت گفت که در ایران قرارداد هایی از چهار میلیون تومان تا نود میلیون تومان جهت اجاره یک رحم (جایگزینی رحم) منعقد می گردد . این نرخ درکشوری مثل ایالات متحده آمریکا مبلغی معادل بیست هزار دلار است [۲]. شایان ذکر است که کل هزینه های بیمارستانی و هزینه های مربوط به مراقبت دوره درمان بر عهده زوجین صاحب جنین است و مادر صاحب رحم در این رابطه ، هیچ گونه پرداختی نمی نماید .
• یکی دیگر از انگیزه هایی که زنان را به سمت جایگزینی رحم سوق می دهد ، ارضاء عواطف انسانی است . خود این عامل به دوگونه ابراز می شود : اول آنکه مادر و یا خواهری حاضر می شود رحم خود را برای دختر یا خواهر خود که به هر دلیل قادر به حامله شدن نیست جایگزین نماید . دوم آنکه فردی بدون داشتن هیچگونه انگیزه مالی و یا قرابت فامیلی حاضر می شود برای زوجی که نابارور هستند تبرعاً حامله شود و عواطف خود را در راستای کمک به نیاز دیگران به این صورت بروز دهد . شاید دو موردی که در این بند ذکر شد به ندرت حادث شود اما به هر حال جزء عوامل اصلی انگیزه زنان برای جایگزین نمودن رحم خود است .

[۱] . سیفی ، غلامعلی ،  حقوق اشخاص ثالث در قرارداد رحم جایگزین ، فصلنامه باروری و ناباروری – سال ۹-۱۳۸۷، شماره ۱، صفحات ۸۲ – ۶۵ .

[۲] . به نقل از پایگاه خبری ایران سلامت به آدرس اینترنتی : www.iran salamat.com