مبحث دوم – روش های اعمال عقد مرابحه

گفتار اول – اوراق مبتنی بر عقد مرابحه

بند اول- انواع اوراق مرابحه

بند دوم- آثار اقتصادی اوراق مرابحه

گفتار دوم – کارت اعتباری مبتنی برعقد مرابحه

بند اول- عناصر کارت اعتباری

بند دوم- شیوه تسویه

درﮔﺬﺷﺘﻪ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻣﻌﻤﻮﻻً ﺑﺮای رواﺑﻂ ﺳﺎده اﻗﺘﺼﺎدی ﻧﻈﯿﺮ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﻔﺶ، ﻇﺮف، ﺷﻤﺸﯿﺮ و ﻏﯿﺮه ﻣﻮرد اﺳﺘﻔﺎده ﻗﺮار ﻣﯽﮔﺮﻓﺖ اﻣﺎ ﺑﻪ ﻣﺮور زﻣﺎن، ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﻪ ﺗﻨﺎﺳﺐ ﭘﯿﺸﺮﻓﺖ ﺻﻨﻌﺖ و ﻓﻨﺎوری ﺗﻮﺳﻌﻪ ﯾﺎﻓﺘﻪ اﺳﺖ و اﻣﺮوزه ﺷﺎﻣﻞ اﻧﻮاع ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺸﺘﯽ، ﻫﻮاﭘﯿﻤﺎ، ﻗﻄﺎر، ﻓﺮودﮔﺎه، ﺳﺪ، ﺑﺰرﮔﺮاه، ﺑﯿﻤﺎرﺳﺘﺎن، داﻧﺸﮕﺎه، ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﻃﺮحﻫﺎی ﻣﺸﺎﺑﻪ، انجام کارهای هنری مانند نقاشی و خطاطی و غیره، براساس ویژگی های موردنظر سفارش دهنده ﻣﯽﺷﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ از آﻧﺠﺎﯾﯽ ﮐﻪ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ در رواﺑﻂ ﻣﯿﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﻌﻤﻮل ﺑﻮده، ﻓﻘﻬﺎ و ﺣﻘﻮقداﻧﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎن در ﻋﺼﺮﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﺑﻪ ﺑﺮرﺳﯽ ﻣﺎﻫﯿﺖ و اﺣﮑﺎم آن ﭘﺮداﺧﺘﻪاﻧﺪ،[۱] با این حال فقیهان شیعه مانند عالمان فقهی اهل سنت به بررسی و توصیف ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نپرداخته اند و در کتاب های فقهی شیعه با آن همه گستردگی، کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی شود. فقهای متقدم شیعه با وجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شیخ طوسی در الخلاف و المبسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرائع بدان نپرداخته اند. فقها و حقوقدانان معاصر نیز تنها به برخی جنبه های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت آن وجود ندارد؛[۲] براین اساس، مفهوم و ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را ﺑﺮاﺳﺎس دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ بیان می نماییم و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ اظهارنظر خواهیم پرداخت.

بند اول- مفهوم

استصناع واژه ای است عربی بر وزن استفعال، مصدر فعل استصنع به معنای طلب احداث یا انجام کاری[۳] و از ریشه (ص.ن.ع) به معنای چیزی ساختن، نیکی کردن[۴] می باشد. همچنین به کالای ساخته شده، مصنوع و صنع (به ضم صاد) اطلاق می گردد. «در المعجم الوسیط آمده است: استصنع فلاناً کذا: طلب منه ان یصنعه له. به فلانی برای ساخت کالایی، استصناع داد، یعنی از او درخواست کرد که آن کالا را برای او بسازد. بنابراین اگر کسی از نجار بخواهد نردبانی برای او بسازد از نظر لغوی استصناع است، تفاوتی نمی کند که چوب را سفارش دهنده تهیه کند و به نجار بدهد یا این که نجار، چوب آن را تهیه کند و نردبان را بسازد. همچنین فرقی نمی کند، سازنده قصد تبرع داشته باشد یا این که به قصد دریافت مزد معینی، نردبان را بسازد.»[۵]

در معنای اصطلاحی استصناع، معانی مختلفی ذکر شده است، برخی معتقدند: «استصناع عبارت است از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین مانند: تخت یا در و غیره برای شخص پیشنهاد دهنده است.»[۶] و برخی دیگر به جای کلمه استصناع، واژه عقد استصناع را مطرح کرده و نوشته اند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را کـه می سازد بـه ملکیت او در آورد در این حال قراردادی میان این دو بـه امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد کالای مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند.»[۷] برخی نیز در تعریف استصناع نوشته اند: «استصناع خرید چیزی است به قیمت معین که بر طبق ویژگی های مورد توافق در زمان آینده ساخته یا احداث می شود.»[۸]

برخی کلمات در تعاریف فوق، محدوده استصناع را تنگ می نماید و نیز برخی از قیدها برگرفته از مصادیق است؛ مانند: قید توافق با صاحبان صنایع در تعریف اول که در ماهیت استصناع وجود ندارد زیرا این قرارداد می تواند با صاحبان صنایع یا واسطه های در ارتباط با صاحبان صنایع و حتی برای یک سفارش ساده در میان مردم جامعه، منعقد شود. همچنین اگر مقصود از شیء معین، کالای ملموس و معلوم باشد، مصداقی از مصادیق استصناع است و خدمت هم ممکن است در چهارچوب استصناع گنجانده شود. با این نگاه، پروژه تحقیقاتی و مطالعاتی که در آن هدف، کار خدماتی و تولید کالا به معنای اقتصادی آن است نیز می تواند در قالب این عقد قابل توافق باشد. از طرفی دیگر می توان عقد استصناع را از حالت قرارداد بین دو طرف حقیقی خارج ساخـت و طرفـین قـرارداد را اعـم از حقتیقی و حقـوقی دانسـت. براین اساس، در تعریفی دیگر گفته شده است: «استصناع یا قرار داد سفارش ساخت کالا، قراردادی است بین دو شخص حقیقی یا حقوقی مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی های مشخص در آینده که سفارش گیرنده در برابر گرفتن مبالغ آن در زمان های تعیین شده ـ که بخشی از آن می تواند به صورت نقد و بخشی از آن به صورت اقساط به تناسب پیشرفت فیزیکی کار و یا حتی مستقل از آن باشد ـ براساس زمان بندی کوتـاه مدت یا بلنـد مدت، به طور مثال از ۱سالـه تا ۱۰سالـه، متعهد می شود، مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را مستقیماً تهیه کند و در زمان مشخص، کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش دهنده تحویل دهد.»[۹]

در فقه عامه نیز در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.

در فقه امامیه نیز شیخ طوسی، ابن حمزه و ابن سعید بسیار مختصر به استصناع پرداخته اند و دیگر فقیهان متقدم شیعه از آن یادی نکرده اند. فقیهان متأخر شیعه نیز به برخی از جوانب عقد استصناع توجه کرده اند و در مجموع، در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن، عقدی مرکب از وکالت و اجاره، بیع شخصی و معین، بیع شخصی به صورت کلی در معین، بیع کلی و لازم الوفاء، عقدی مرکب از عقد مستقل و لازم الوفاء، بیع و عقد عرفی مستقل و لازم الوفاء، آن را صحیح دانسته اند.[۱۰]

همانگونه که می دانیم، بیع به اعتبار موعد تسلیم مبیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم است: بیع نقد، بیع نسیه، بیع سلف، بیع کالی به کالی[۱۱]

– بیع نقد: به معامله‌ای اطلاق می‌گردد که کالا و بهای آن (عوضین) مدّت ‌دار نباشد.

– بیع نسیه: بیعی است که در آن بهای کالا (ثمن) مدّت‌دار است.[۱۲]

– بیع کالی به کالی: کالی در لغت به معنای مؤخر است از فعل ماضی کلاء به معنای تأخر        می باشد. کالی به کالی به معنای نسیه به نسیه است و آن بیعی است که پرداخت ثمن و مبیع هر دو مؤجل باشد و یا فروشی که تحویل کالا و پرداخت پول، بعد از انقضای مدت معین از حدوث معامله صورت گیرد که به آن فروش بوعده یا بیع مؤجل به مؤجل نیز می گویند؛[۱۳] مانند: فروش ده خروار گندم به یک میلیون ریال، بدینگونه که گندم در سه ماه دیگر تسلیم داده شود و ثمن نیز به اقساط ماهیانه یا در برابر تحویل گندم پرداخت شود.[۱۴]

– بیع سلم: مترادف با بیع سلف می باشد و در لغت به معنای پیش‎پرداخت، قبول کردن، اطاعت نمودن آمده است[۱۵] و بیعی است که مبیع در آن مؤجل و ثمن آن حال می باشد. در عرف به این نوع بیع، پیش خرید یا پیش فروش نیز می‎گویند؛[۱۶] مانند این‏که کارخانه‏ای پول صد دستگاه ماشین را بگیرد و تعهد نماید ماشین‏ها را سه ماه دیگر تحویل دهد. یکی از شرایط درستی بیع سلم طبق نظر مشهور این است که ثمن در هنگام انعقاد بیع به بایع (مسلمُ‏الیه) داده شود[۱۷] و براین اساس، برخی معتقدند: در صورتی که تنها بخشی از ثمن پرداخت شود، بیع سلم فقط نسبت به همان بخش صحیح است و نسبت به بخشی که ثمن آن پرداخت نگردیده، باطل خواهد بود.[۱۸] با این وجود در قانون مدنی به لزوم قبض ثمن در هنگام انعقاد بیع اشاره‏ای نشده و این سکوت به معنای اجرای قواعد عمومی در بیع سلم است، بنابراین به دشواری می توان ادعا کرد که براساس فقدان حکم در قانون، نظر فقیهان باید این نقص را جبران کند[۱۹] و در نتیجه، ثمن در هنگام انعقاد بیع، باید به بایع (مسلمُ‏الیه) پرداخت شود؛ این در حالی است که حسب ماده‎ ۳۴۱ قانون مدنی به طرفین اجازه داده شده است که برای تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن موعدی تعیین نمایند؟!

امروزه یکی از متداولترین انواع بیع در روابط تجاری اشخاص حقیقی و حقوقی و بخصوص در روابط بازرگانی بین المللی که یک طرف آن نیز معمولا دولت یا شرکت های وابسته هستند، بیع کالی به کالی می باشد .باید پذیرفت که سفارش هایی که به کارخانه های صنعتی داده می شود تا فرآورده خود را بتدریج در آینده تحویل دهند یا غالب خریدهایی که برای رفع نیازهای غذایی و صنعتی و نظامی کشور و حتی انجام سفارش های معمول اجتماعی، در مواردی که سفارش دهنده، نظر به ساخت کالایی با ویژگی خاص دارد، همگی اصولاً منطبق بر بیع کالی به کالی می باشند. در این توافقات، همه ویژگی ها و صفات مورد رغبت خریدار به خوبی در قرارداد ذکر می شود و سفارش پذیر مؤظف می شود، دقیقاً مطابق قرارداد،کالای مورد نظر سفارش دهنده را بسازد به گونه ای که هیچگونه تخلفی صورت نپذیرد؛ عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترین گواه این ادعاست.[۲۰] در همه این موارد کالاها یا محصولاتی که مبادله می شوند، بصورت کلی بوده و برای تحویل آنها، مدت زمانی پس از انعقاد قرارداد پیش بینی می شود. «باوجود گسترش این نوع معاملات در قوانین مدون و مخصوصاً قانون مدنی،       نص صریحی در این زمینه وجـود نـدارد. اگرچه در فـقه آن را باطل می دانـند و حسب اصـل چهارم قانون اساسی فرض بر این است که قانونگذار باید از موازین اسلامی پیروی نماید و در این مورد نیز باید سکوت او را نشانه امضای حکم فقهی شمرد؛ ولی این گفته را نمی توان به آسانی پذیرفت زیرا قانونگذار در ماده ۱۰ قانون مدنی اصلی را تأسیس کرده که بموجب آن همه قراردادها درست است مگر این که خلاف صریح قانون باشد. این اصل حسب ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز از لحاظ دیگر تکرار شده است، پس اگر قانونگذار چنین نظر داشت که بیع کالی به کالی را فاسد شمرد، بی گمان به آن اشاره می کرد و همین سکوت او در مقام قرینه است بر درستی معامله، به ویژه این که امروزه بخش مهمی از داد و ستدهای بازرگانی بدین صورت انجام می پذیرد و در نتیجه اعتقاد به بطلان بیع کالی به کالی از جهت اقتصادی و برخورد با عرف نیز زیانبار است. همچنین مطالعه کتاب های فقه نشان می دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بیع مال کلی به نسیه، بیشتر به اجتهاد و به احتمال مصلحت اندیشی فقیهان اتکاء دارد تا به منبع صریح اخبار و آنچه مسلم به نظر می رسد: منع فروش دین به دین است. جمعی از فقیهان نیز اعتقاد دارند که بایستی مبیع پیش از عقد دین باشد نه این که به سبب عقد دین شود و بر ذمه قرار گیرد. (منظور این است که عوضین قبل از عقد هر دو به صورت دین باشند، ولی اگر به واسطه عقد بیع، ثمن و مثمن دین شوند و بر ذمه قرار گیرند، انجام آن ممنوع نیست زیرا بیع دین به دین بر آن صدق نمی کند.)

اگر چنین باشد، باید پذیرفت که مصلحت ها تغییر کرده است و نیاز به اجتهادی تازه احساس       می شود زیرا بطلان بیع کالی به کالی و ضرورت تسلیم ثمن در مجلس عقد در بیع سلف، ما را در روابط بازرگانی و به ویژه در صحنه بین المللی دچار تکلفی سخت می کند که به هر حیله باید از آن گریخت.»[۲۱] وانگهی، شرط بودن قبض در بیع سلف و منع مؤجل بودن ثمن با هم تفاوت فراوان دارند، امکان دارد قبض، شرط صحت عقد باشد ولی تأخیر در تسلیم آن، صدمه ای به انعقاد قرارداد نزند و تنها اثر عقد        (تملیک) را به تأخیر اندازد، چنانچه در بیع صرف نیز چنین است.[۲۲]

با توجه به توضیحات مذکور به نظر می رسد: از طرفی براساس مفهوم عقد که تعهد متقابلی بین دو طرف معامله می باشد تا نسبت به هم عهده دار پیمانی متقابل شوند و نیز با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود، در می یابیم که استصناع عقد است؛ از طرف دیگر، با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی و جاری نشدن عدم انتقال مالکیت به علت وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی، همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه منتفی شدن غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر[۲۳] و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۲۴] «أوفوا بالعقود»[۲۵] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۲۶] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عُقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۲۷] ماهیت عقد استصناع، منبطق بر بیع کالی به کالی می باشد. در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، خریدار اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ ﭼﯿﺰی در اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۲۸] به طور معمول در عقد استصناع، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود. این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛[۲۹] این امر در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است، چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛[۳۰] این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

بند دوم – اوصاف

در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛[۳۱] براساس آنچه گفته شد، عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد و از آنجا که مقنن برای صحت عقد بیع، اوصافی را در نظر گرفته است لذا بطور طبیعی، اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد استصناع، مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.

۱- تملیکی بودن:

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری (بطور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم) جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.[۳۲] این وصف در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد (حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی) با این اشکال روبروست که صرفاً برای فروشنده این تعهد به وجود می آید که وی می بایست مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم نماید ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه، عوض قرار گیرد؛[۳۳] گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند. برخی از حقوقدانان معتقدند: بیع در همه موارد سبب تملیک است زیرا عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را نیز می توان تملیکی  نامید.[۳۴] باوجود این تحلیل، گروهی دیگر از حقوقدانان معتقدند: اگرچه مبیع کلی، مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد: که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیـع، منحصر به بیـع عیـنِ معین می گردد و در نتیجه در موردی که هیچیک از دو مورد معامله، عین معین نباشد وکلی فی الذمه باشند، عقد بیـع عهدی است.[۳۵] برخی دیگـر از محققان معتقـدند: ملکیـتی که متعاقـدین در عقـد بیـع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است، بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی که امری است حقیقی به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری اعتباری می باشد. در واقع بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی و در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.[۳۶]

در خصوص عقد استصناع گروهی معتقدند: زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻟﺤﻈﮥ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺗﻮﺳﻂ ﺳﺎزﻧﺪه ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪار اﺳﺖ زیرا ﺗﺎ ﻗﺒﻞ از اﯾﻦ زﻣﺎن، ﺗﻨﻬﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ و ﻣﺎﻟﮑﯿﺘﯽ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺤﻘﻖ ﻧﺸﺪه اﺳﺖ. ﺑﺮاﯾﻦ اﺳﺎس، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮای آﻣﺎده ﮐﺮدن ﺳﻔﺎرش ﻓﻮق اﻗﺪام ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﻮاد اولیه ﻧﻤﻮده و ﺷﺮوع ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﯾﺪ و در ﻧﻬﺎﯾﺖ ﮐﺎﻻ را ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﺎﻧﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﻨﻮز ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻧﺮﺳﯿﺪه اﺳﺖ، آن را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﻣﺼﻨﻮع ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﺑﺎ ﻣﻮاد اوﻟﯿﮥ دﯾﮕﺮی ﻧﻤﺎﯾﺪ و ﯾﺎ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﺷﺮط ﻣﺒﺎﺷﺮت ﺻﺎﻧﻊ ﻧﺸﺪه ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و از ﺳﺎزﻧﺪه دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﻪ ﮐﺎﻻی ﺳﻔﺎرش داده ﺷﺪه را ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی آﻣﺎده ﻧﻤﺎﯾﺪ.

اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮان در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺎﺋﻞ ﺑﻪ ﺗﻤﻠﯿﮏ ﺑﻮد و در ﻋﯿﻦ ﺣﺎل، ﺻﺎﻧﻊ نیز اﺧﺘﯿﺎر ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻫﺮ ﻣﺼﺪاﻗﯽ را داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ ﺑﯿﺎن ﮐﻪ ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ، ﺻﺎﻧﻊ، ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ، ﻧﺘﯿﺠﮥ اﯾﻦ دﯾﺪﮔﺎه آن اﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را از ﺑﺎزار ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده، ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.[۳۷]

با عنایت به نظرات مختلف در خصوص تملیکی بودن بیع در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد و نیز نظراتی که در خصوص زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع بیان گردید به نظر می رسد: از آنجا که ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع از شقوق عقد بیع می باشد و عقد بیع در همه موارد سبب تملیک می گردد؛ در عقد استصناع نیز که مبیع در آن به صورت کلی است، اقتضای تملیک به وجود می آید و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد در نتیجه ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد، ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺻﺎﻧﻊ نیز ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و براین اساس ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.

۲- معاوضی بودن:

در تعریف بیع حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی معاوضی بودن بیع افاده می شود؛ به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً:عوض) که امروزه به طور معمول پول است، مبادله        می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد، بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد. ولی اصولاً از دید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح است.[۳۸]

در قرارداد سفارش ساخت کالا به نظر می رسد: از آنجا که سازنده مکلف به ساخت کالا براساس درخواست و تقاضای سفارش دهنده می باشد و در واقع در این قرارداد اجرای تعهد یکی از طرفین در مقابل اجرای تعهد طرف مقابل است، (یکی ساخت کالا توسط سازنده و دیگری پرداخت ثمن توسط سفارش دهنده) در نتیجه قرارداد سفارش ساخت کالا، عقدی معوض است.

معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد استصناع نیز وجود دارد. از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود. از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ کند، این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.[۳۹]

البته به نظر می رسد: از آنجا که در این عقد، خریدار بدست آوردن کالایی با ویژگی های خاص را در نظر دارد، درخصوص امکان جریان خیار غبن باید تأمل بیشتری صورت گیرد زیرا همچنان که می توان گفت: چنانچه فروشنده ای از بهای واقعی کالای خود آگاه باشد و با وجود این به سبب ملاحظاتی مانند: ارفاق به خریدار یا سود رساندن به او و یا تهیه فوری پول برای تجارت و در نتیجه فروش کالا به بهای کمتر با تفاوت قیمت زیاد اقدام نماید، نمی تواند ادعای غبن کند (چرا که گذشته از دانستن بهای واقعی، نظر به تسامح داشته است)؛[۴۰] بنابراین، چنانچه در عقد استصناع نیز سفارش دهنده ای براساس اغراض و اهداف شخصی خود جهت سفارش ساخت کالایی، قیمتی گزاف بپردازد، از آنجا که این عمل براساس قاعده اقدام، با اراده ای سالم و تسامح از قیمت واقعی صورت گرفته، نمی توان امکان حدوث خیار غبن را جاری دانست.

[۱]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، فصلنامه بورس اوراق بهادار،۱۳۹۲، ش۲۱، ص۸

[۲]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۳-۴۲

[۳]- همان، ص۲۴

– [۴] بندر ریگی، محمد، پیشین، ص ۳۱۳

[۵]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۴

[۶]- هاشمی شاهرودی، سید محمود، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۸، ش ۱۹ و ۲۰، ص ۳

[۷]- مؤمن قمی، محمد، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۶،  ش ۱۲و ۱۱، ص ۲۱۰

[۸]- زرقاء، محمد انس، گواهی استصناع، فصلنامه اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۰، ش ۱، ص ۱۲۱

[۹]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۵- ۲۴

– [۱۰] همان، ص ۱۳۲

[۱۱]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۲

[۱۲]- موسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، جلد۲، ص ۲۰۳-۲۰۲

[۱۳]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۲۰

[۱۴] – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۲۲۰

[۱۵] – انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۵۷۱

[۱۶] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۱۹

[۱۷]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۴

[۱۸]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فرهنگ عناصرشناسی، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۷، ص ۳۶۷

[۱۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۴

[۲۰]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۳

[۲۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۵

[۲۲]- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ سوم، ۱۳۹۲، ج ۲، ص ۲۲۲

 [۲۳]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

[۲۴]- بقره/ ۲۷۵

[۲۵]- مائده/ ۱

[۲۶]- نساء/ ۲۹

– [۲۷] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

– [۲۸] همان، ص ۱۳۲

[۲۹]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، فصلنامه علمی – پژوهشی اقتصاد اسلامی، تابستان ۱۳۸۷، ش۳۰، ص۷۲

 – [۳۰]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

[۳۱]- اوصاف جمع کلمه وصف به معنای صفت، شرح کردن و بردو نوع است: الف) وصفی که به طور ظاهری از خود صیغه ثابت باشد…ب) وصفی که به معنای لغوی خویش بر معنایی دگر دلالت کند که در حکم مؤثر است. برای مطالعه بیشتر در این زمینه ن . ک به انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۲۱۷۵

[۳۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۰-۲۹

[۳۳]- طباطبائی یزدی، عبدالعظیم، پیشین، ص ۱۱۷

[۳۴]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین ، ج۱، ص ۳۶-۳۵

[۳۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقودمعین، ص ۳۳

[۳۶]- توحیدی، محمدعلی، پیشین، ج ۲، ص ۲۳-۱۶

[۳۷]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

[۳۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۳۷- ۳۶

[۳۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۱۷۹-۱۷۸

[۴۰]- همان، ص ۱۸۰

۵- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:

۶- مستقیم و غیر مستقیم بودن:

۷- معین بودن:

گفتار دوم- مبانی مشروعیت

بند اول- دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم

فقهای متقدم شیعه با آن همه گستردگی در موضوعات مختلف باوجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شـیخ طوسی در الخـلاف و المبسوط، ابن حمـزه در الوسـیله و ابن سعیـد در الجامع للشرائع به این قرارداد نپرداخته اند؛[۲۱] دیدگاه فقهای مذکور به شرح زیرمی باشد:

بند دوم- دیدگاه فقیهان متأخر

به طورکلی عقد بیع یکی از عقود معین است که نه تنها در قانون مدنی شرایط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است بلکه بسیاری از قواعد عمومی قراردادها را نیز با خود دارد؛ به بیان دیگر، محل سنتی طرح قواعد حاکم بر روابط قراردادی است و از سوی دیگر بیع تابع شرایط کلی سایر قراردادها نیز می باشد.[۱] مقنن برای صحت عقد بیع شرایطی را در نظر گرفته که در صورت فقدان برخی از این شروط، عقد باطل و با فقدان برخی دیگر عقد غیرنافذ می شود؛ از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع       می باشد براین اساس در بند اول به بررسی ارکان عمومی و در بند دوم به بررسی ارکان اختصاصی این عقد می پردازیم

بند اول- ارکان عمومی

شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله در عقـد استصـناع نیـز بایـد رعایـت شود. در عین حال، از آنجا که بعضی از این شرایـط در عقـد بیع آثـار ویژه ای پیدا می نمایند و این شرایط عموماً در عقد استصناع نیز جاری می شوند، در نتیجه زیر سه عنوان اراده، اهلیت تصرف و موضوع عقد، از آنها بحث می نماییم .

۱- قصد و رضا: اعلام اراده باطنی در عقد بیع که نسبت به بایع ایجاب و نسبت به مشتری قبول نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد زیرا هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع می گردد. در این که اراده نفسانی فروشنده و خریدار باید به نحوی ابراز شود بحثی نیست، اختلاف در نحوه بیان این اراده است. نظر مشهور فقهای امامیه این است که ایجاب و قبول باید لفظی باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادله وجوب وفا در صورتی است که انشاء با الفاظ صورت گیرد و بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند و نیز برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود از جمله بیع، معاطات[۲] را جاری دانسته اند؛[۳] مگر در مواردی که به موجب دلیل خاص، ایجاب و قبول باید لفظی باشد.[۴] قانون مدنی ایران نیز با اعلام این مطلب حسب ماده ۳۳۹ قانون مدنی بیان نموده که ممکن است بیع به داد و ستد واقع گردد و همچنین به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال حسب ماده  ۱۹۳ قانون مدنی از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است.[۵]

در عقد استصناع نیز مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و این دو طرف با دارا بودن شرایط عمومی قراردادها (مانند: اختیار، عقل، بلوغ و ….) با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء نمایند. باید افزود که علی الاصول هرکس در خرید و فروش، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است و این اصل که به عنوان اصل آزادی قراردادها حسب ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می شود، در عقد استصناع نیز جریان دارد. در عقد استصناع، طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در خصوص شیوه معاطات در عقد استصناع به نظر می رسد: از آنجا که موضوع عقد استصناع معدوم است و باید براساس ذکر ویژگی های موردنظر سفارش دهنده به وجود آید و براین اساس رفع ابهام و جلوگیری از غرر با ذکر این ویژگی ها محقق می شوند، در نتیجه شیوه معاطات در آن امکانپذیر نخواهد بود.

۲- اهلیت و اختیارتصرف: طرفین در بیع استصناع همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین حسب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند و نیز حسب ماده ۱۹۵ قانون مدنی اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بی خبری نیز در حکم محجورین می باشند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، حسب ماده ۳۴۵ قانون مدنی علاوه بر اهلیت قانونی، اهلیت تصرف[۶] در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته و این امر به طور بدیهی در بیع استصناع نیز جریان می یابد. بنابراین، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را نـدارد و همچنین پس از صـدور حکـم توقف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز حسب ماده ۶۶۷ قانون مدنی باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.

۳- موضوع عقد: به طورکلی عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن و هریک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است؛[۷] از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد به بررسی این اوصاف می پردازیم.

۱-۳- اوصاف مبیع

ــ مبیع هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد باید هنگام عقد موجود باشد؛ حسب ماده ۳۶۱ قانون مدنی خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است زیرا بیع، عقدِ تملیکی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. چنانچه مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا) باید تمام شیء به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد، در موردی که مبیع کلی است، لزومی ندارد که فروشنده فرد آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است و ایـن امر حـسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی با ذکر مقدار، جنس و وصف مبیع صحیح است.[۸] براین اساس در مورد عقد استصناع نیز که مبیع آن کلّی فی الذمه است، نبودن فعلی کالا، عرفاً سبب غرری شدن و جهالت عقد استصناع نمی شود، غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر منتفی و عرف، آن کالا را در حکم کالای موجود می پندارد.[۹]

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی مانند: بیع و بالتبع آن بیع استصناع، حسب ماده ۲۱۵ قانون مدنی، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد؛ بنابراین فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و عرف هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست هرچند ملک است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال، ممکن است با وجود عدم ارزش اعتباری برای انعقاد معامله ای از دیدگاه عرف، بر معامله اکل مال به باطل صدق ننماید و انجام معامله در نظر طرفین، واجد ارزش باشد،[۱۰] مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص که به استناد عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.[۱۱]

با عنایت به موارد مذکور، در بیع استصناع نیز به نظر می رسد: از آنجا که ممکن است در مواردی، سفارش دهنده بر اساس نیاز و سلیقه شخصی اقدام به سفارش کالایی نماید و با توجه به ویژگی های مورد نظرش، حاضر به پرداخت مبلغی حتی سنگین باشد، اگرچه ظاهراً در نگاه عرف، برای این اقدام  مالیت یا منفعت عقلایی قابل تصور نیست، اما با استناد به عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر نموده اند. به نظر آنان اعتبار مالیّت، ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین، شراب و خوک که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین حسب مواد ۲۷ و ۲۳ قانون مدنی، مشترکات نظیر: راه ها، پل ها، میدانگاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی موات قبل از احیاء را    نمی توان منتقل کرد. اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خـاص قابلـیت فروش ندارد.[۱۲] حفظ منـافع عمـوم نیز ایجـاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند: ماده ۳۴۹ قانون مدنی در عدم بیع مال وقف؛ خرید و فروش مواد مخدر حسب قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶؛ و خرید و فروش اسلحه حسب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب ۱۳۹۰٫ با این وجود در موارد تردید، می توان از اصل قابلیت نقل و انتقال که از عمومات ادله صحت عقود می باشد، استفاده نمود براین اساس، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است و در صورت فقدان ادله، امکان نقل و انتقال آن وجود دارد.

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید به دقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم، بین شیعه و عامه اختلافی نیست.[۱۳] معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم باشد. پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست. معلوم بودن مبیع، در تمامی موارد یکسان نیست.[۱۴]

با این که صحت بیع، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان حسب ماده ۲۴۳ با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۲۳۵ قانون مدنی وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط نمود. چنانچه این شرط در مورد جنس مبیع و از اوصاف جوهری عقد باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، حسب ماده ۳۵۳ قانون مدنی، مبیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مانند: گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. در عقد استصناع نیز با عنایت به تأیید کلی فی الذمه، به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی؛ امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی؛ جریان انتقال مالکیت با وجود اجل در تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی؛ و همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه رفع غرر، می توان این صفت را در عقد استصناع جاری دانست.

ــ توابع مبیع: به طورکلی توابع مبیع باید مانند اصل مبیع تسلیم شود؛ مقصود از توابع اشیایی است که برای استعمال و بهره برداری از مبیع ضرورت دارد. اینگونه توابع به حکم عرف یا مفاد قرارداد جزو مبیع است و الزام به تسلیم مبیع آنها را نیز شامل می شود.[۱۵] با این وجود حسب ماده ۳۵۶ قانون مدنی که حکم آن از احکام تکمیلی است، طرفین می توانند به تراضی آنچه را به حکم عرف از اجزاء و توابع مبیع است، از آن استثنا نمایند.

ــ قدرت تسلیم مبیع: قاعده این است که در اثر عقد بیع خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود اما انتقال فوری و بدون قید و شرط مبیع و ثمن جزء مقتضای بیع نیست؛ در واقع تملیک انجام می شود اما بدین شرط که موضوع قرارداد، قابلیت آن را داشته باشد. به طور معمول تسلیم مبیع نشان دهنده اراده فروشنده در تعیین مبیع است. در مبیع کلی تا فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود، خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج حق عینی پیدا کند ولی چون اثر عقد بیع تملیک مالی است به خریدار، همین که فروشنده، فردی را که باید تسلیم به خریدار شود تعیین می کند، این فرد خود به خود به ملکیت خریدار در می آید. در واقع انتخاب مصداق با فروشنده است که بطور معمول با تسلیم انجام می شود و تسلیم وسیله متعارف برای تعیین فرد مبیع است و به خودی خود سهمی در تملیک ندارد.[۱۶]

در خصوص ناتوانی موقت فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود زیرا فرض براین است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است؛ در حالی که جهل او به ناتوانی موقت فروشنده، مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده است و تخلف از این شرط به خریدار حق فسخ معامله را می دهد. در فقه این خیار، تعذّر تسلیم نام دارد و قانون مدنی آن را در زمره خیارات نیاورده است. حسب مواد ۲۲۹ و ۲۲۷ قانون مدنی در صورتی که ناتوانی فروشنده عارضی و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است، در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت؛ همچنین حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر می باشد نه در زمان عقد، بنابراین اگرچه ممکن است در هنگام عقد، این قدرت برای فروشنده نباشد ولی چنانچه در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد، بیع صحیح است.

در قانون مدنی حسب مواد ۳۴۸ و ۳۷۳ قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد. درعین حال اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیارتبعّض صفقه استفاده کرده و عقد را فسخ نماید؛[۱۷] البته همانگونه که در قسمت اوصاف توضیح داده شد، در جریان این خیار در عقد استصناع باید قائل به تفکیک شویم.

براساس توضیحات مذکور، به نظر می رسد: در عقد استصناع نیز قدرت تسلیم مصنوع، بیانگر تحقق تملیک است زیرا هدف از سفارش کالا و انعقاد قرارداد استصناع این است که کالا در اختیار سفارش دهنده قرار بگیرد و بتواند با تسلط بر آن، به میزان نیاز از آن بهره مند شود و حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر شناخته می شود نه در زمان عقد که این امر با ماهیت مؤجل عقد استصناع سازگار می باشد.

۲-۳- اوصاف ثمن

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است؛ مانند: تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. همچنین هرگاه خریدار هنگام بیع توان پرداخت ثمن را نداشته باشد و باتوجه به میزان سنگین بدهی و وضع اقتصادی و اجتماعی او امید به امکان پرداخت ثمن هرچند با تحصیل اعتبار نرود، بیع را باید درحکم موردی دانست که ثمن وجود خارجی ندارد یا پیش از عقد تلف شده است. اگرچه در این خصوص قانون مدنی حکمی ندارد ولی معاوضی بودن بیع و شباهت کامل احکام مربوط به مبیع و ثمن، بیانگر بطلان بیع براساس فقدان قدرت تسلیم ثمن می باشد؛ البته حسب ماده ۳۸۰ قانون مدنی چنانچه ناتوانی بعد از عقد عارض شود، بیع باطل نیست مگر آن که موعد پرداخت ثمن قید تعهد باشد و وجود آن را بیهوده سازد که اثر مرسوم و طبیعی ناتوانی مالی خریدار در این مرحله، ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و ملاک این حق فسخ حسب ماده ۲۴۰ قانون مدنی قابل استنباط می باشد.[۱۸]

در عقد استصناع از آنجا که ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان   پیش پرداخت (بیعانه) آغاز می گردد. در خصوص بیعانه در قانون مدنی، مقررات خاصی وجود ندارد ولی برخی از حقوقدانان معتقدند: طبق قاعده حقوقی در صورتی که به جهتی از جهات معامله منحل شود اگرچه مشتری بقیه ثمن را در مؤعد مقرر، تأدیه ننموده باشد، بیعانه باید به مشتری مسترد گردد مگر آن که در معاملات تجاری تأدیه بیعانه به قصد آن باشد که هرگاه مشتری از پرداخت بقیه ثمن در موعد مقرر امتناع نمود، بیع منحل و بیعانه به عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، متعلق به بایع باشد حتی اگر حقیقتاً خسارتی هم در اثر انحلال بیع، متوجه بایع نشده باشد. با این وصف هرگاه در دادرسی، مشتری در اثر انحلال بیع مطالبه بیعانه بنماید، در صورتی که بایع ثابت کند که بنای متبایعین در دادن بیعانه بر آن بوده که در صورت انحلال بیع، بیعانه مجاناً متعلق به بایع باشد، دادگاه قصد طرفین را محترم شمرده و طبق آن رأی می دهد و هرگاه این امر ثابت نشود، دادگاه طبق قاعده حقوقی، حکم به استرداد بیعانه به مشتری را صادر می نماید.[۱۹] با عنایت به موارد مذکور به نظر می رسد: از آنجا که عقد استصناع عقدی لازم می باشد و صانع بر اساس سفارش مستصنع اقدام به تهیه لوازم و ساخت کالای مورد سفارش می نماید، در صورت عدم پرداخت مابقی ثمن توسط سفارش دهنده، طبق قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع حتی در صورت عدم پیش بینی عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در قرارداد، بتوان بیعانه را به عنوان همه یا قسمتی از ضرر وارد شده به صانع، متعلق به صانع دانست.

درخصوص مشروعیت جهت معامله در عقد استصناع نیز، بطور کلی لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی در صورت تصریح باید جهت  آن مشروع باشد و الاّ معامله باطل است.

 

بند دوم- ارکان اختصاصی

صحت بیع استصناع وابسته به شروطی است که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

۱- استصناع مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و طرفین آن با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء کنند. طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در این عقد، سفارش دهنده (مُستَصنِع): کسی است که ساخت کالای معین یا احداث طرح مشخصی را به دیگری (صانع یا پیمانکار) سفارش می دهد؛ سفارش پذیر (صانع): کسی است که می پذیرد کالای خاصی را بسازد یا طرح خاصی را با ویژگی های مشخص به طرف مقابل در زمان مشخص، ساخته و تحویل دهد و موضوع قرارداد: (موردالاستصناع، مستصنَع یا مستصنع فیه) کالا یا طرحی است که با ویژگی ها و شرایط مشخص در متن عقد بیان شده است (ویژگی هایی که سفارش ساخت مبتنی بر آن شرایط بوده است).

۲- کالا یا طرح در زمان انقعاد قرارداد استصناع معدوم است و مقصود از قرارداد، تولید و تحویل آن کالا می باشد.

۳- استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شود و در کالاهای طبیعی و محصولات کشاورزی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات و غیره جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی و تبدیل این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.

۴- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻻزم اﺳﺖ، ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻﯾﯽ که ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮاﺳﺎس ﻗﺮارداد ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ آن ﻧﻤﻮده اﺳﺖ، تعین و ذکر شود. در واقع در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ این که         موردالاستصناع، در ﺣﺎل ﺣﺎﺿﺮ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﯿﺴﺖ و ﺗﻮﺳﻂ ﺻﺎﻧﻊ ﺳﺎﺧﺘﻪ ﻣﯽﺷﻮد ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺸﺘﺮی را ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ زﻣﺎن ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ آﮔﺎه ﻧﻤﻮد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻗﺮارداد ﺑﺮ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﻮاﻓﻖ ﻧﻤﺎﯾﻨﺪ؛ در ﻏﯿﺮ این صورت ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ در ﻣﺘﻦ ﻋﻘﺪ ﻣﺸﺨﺺ ﻧﺒﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﺳﺒﺐ ﺟﻬﻞ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﻪ زﻣﺎن ﻣﺬﮐﻮر ﮐﻪ دارای اﻫﻤﯿﺖ وﯾﮋه ای در اﯾﻦ ﻗﺮارداد اﺳﺖ (زیرا ﮐﺎﻻ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﺒﻮده و ﻣﺸﺘﺮی ﻧﻤﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ ﻟﺤﻈﻪ که ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﻧﻤﻮده و از وی ﺗﺴﻠﯿﻢ ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﻃﻠﺐ ﻧﻤﺎﯾﺪ)، ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻏﺮری و ﺑﺎﻃﻞ ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد. از ﻃﺮف دﯾﮕﺮ ﻧﯿﺰ ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﻌﻤﻮل با ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪی ﮐﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﺎﯾﺪ ﺑﺮﻃﺒﻖ آن ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﭘﺮداﺧﺖ نماید، ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﺷﻮد. اﻟﺒﺘﻪ ﺑﺮﺧﻼف ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ موردالاستصناع، اﻟﺰاﻣﯽ ﺑﺮ ﺗﻌﯿﯿﻦ اﯾﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﻧﯿﺴﺖ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض و ﺳﮑﻮت ﻃﺮﻓﯿﻦ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در این زﻣﯿﻨﻪ وﺟﻮد ﻧﺪاﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﺧﺮﯾﺪار ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺒﻠﻎ ﻣﻮرد ﺗﻮاﻓﻖ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﻧﻘﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﮐﻨﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ زﻣﺎن ﮐﻪ اراده ﻧﻤﺎﯾﺪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﮐﺮده و از وی ﺛﻤﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را درﯾﺎﻓﺖ ﻧﻤﺎﯾﺪ.

۵- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، مبلغ قرارداد باید معلوم و معین باشد اما لازم نیست در مجلس عقد پرداخت شود بلکه می توان با توافق طرفین قرارداد، بخشی به صورت بیعانه، پیش از شروع کار و باقی مانده به تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا مستقل از آن با زمان بندی خاص یا به طور کل به صورت اقساط به سازنده یا پیمانکار پرداخت شود.

۶- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع لازم است همه مواد اولیه و دیگر تجهیزات موردنیاز برای ساخت کالا به وسیله سفارش گیرنده تدارک دیده شود و سفارش دهنده موظف به تدارک این امور نیست. مبلغی که سفارش دهنده می پردازد شامل همه کالاها و خدماتی می شود که برای تحویل نهایی کالا یا طرح مورد قرارداد لازم است تدارک دیده شود.

۷- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، در صورت تطابق کالا یا طرح موردنظر با مشخصات پیش گفته در قرارداد، سفارش دهنده ملزم به گرفتن کالا و انجام تعهدهای متقابل می باشد.[۲۰]

۸- دایره شمول عقد استصناع ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ ﻣﻮﺿﻮﻋﯽ را در ﺑﺮﮔﯿﺮد و در ﻧﺘﯿﺠﻪ در ﻣﻮرد ﻫﺮ ﮐﺎﻻﯾﯽ ﮐﻪ ﻗﺎﺑﻠﯿﺖ ﺳﺎﺧﺖ دارد، ﺧﻮاه ﺷﯽء ﮐﻮﭼﮏ ﻧﻈﯿﺮ ﮐﻔﺶ و ﺻﻨﺪﻟﯽ و ﺧﻮاه در ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻈﯿﻢ ﺳﺎزﻧﺪﮔﯽ ﻧﻈﯿﺮ ﻧﯿﺮوﮔﺎهﻫﺎ و ﺳﺪﻫﺎ وﺟﺎدهﻫﺎ و غیره ﮐﺎرﺑﺮد ﺧﻮاﻫﺪ داﺷﺖ.

۹- در عقد استصناع ﻻزم اﺳﺖ وﯾﮋﮔﯽﻫﺎی موردالاستصناع از ﻟﺤﺎظ ﺟﻨﺲ، ﻧﻮع، وﺻﻒ و اﻧﺪازه ﺗﻌﯿﯿﻦ ﮔﺮدد زیرا ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﺑﯿﻊ ﻋﯿﻦ ﻣﻌﯿﻦ، ﻧﺰد ﺧﺮﯾﺪار ﻣﻮﺟﻮد ﻧﯿﺴﺖ ﺗﺎ ﺑﺎ ﻣﺸﺎﻫﺪه از وی رﻓﻊ ﺟﻬﻞ ﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﺷﺒﯿﻪ ﺑﻪ ﻗﺮارداد ﺳﻠﻢ و ﯾﺎ ﺑﯿﻊ ﮐﻠﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﻗﺎﻧﻮنگذار حسب ﻣﺎده ۳۵۱ قانون مدنی، ﺻﺤﺖ آن را ﻣﻨـﻮط ﺑﻪ ذﮐـﺮ اوﺻﺎف ﻓـﻮق ﻧـﻤﻮده اﺳﺖ، در ﻧﺘﯿـﺠﻪ ﻻزم اﺳﺖ ﺑﺎ ﺗﻮﺻـﯿﻒ مورد سفارش، ﺟﻬﺎﻟﺖ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﺮﻃﺮف ﮔﺮدد و ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ از ﻏﺮری ﺑﻮدن ﺧﺎرج ﺷﺪه و ﺑﻪ ﺷﮑﻞ ﺻﺤﯿﺢ ﻣﻨﻌﻘﺪ ﮔﺮدد.[۲۱]

گفتار دوم- آثار

آثار جمع اثر و در لغت به معنای رد، نشانه و علامت است و در معنای حقوقی آن نیز عبارت است از هر پیامدی که از تصرفات برجا می ماند و از آن به نتیجه مترتب برتصرف نیز تعبیر نموده اند، همچنین در مواری به معنای احکام نیز بکار رفته است. بطورمثال: بجای آثار نکاح از احکام نکاح یاد شده است. با این مقدمه، آثار بیع استصناع که در واقع همان آثار تحقق یافته در بیع صحیح می باشند را به صورت مختصر بررسی می نماییم.[۲۲]

بند اول- مالکیت و الزام به تسلیم

حسب بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن   می شود؛ در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود و این بند ناظر به موردی است که مبیع عین معین باشد و قابلیت تملیک را داشته باشد؛[۲۳] در صورتی که مبیع کلی باشد، ملکیت از زمان تسلیم آن به مشتری حاصل می شود زیرا در نتیجه بیع کلی، مشتری مالک چیزی شده که در ذمه و عهده بایع قرار دارد.[۲۴] از آنجا که تحقق تملیک در بیعی که مبیع آن کلی فی ذمه است منوط به تعیین مصـداق یا تسلیـم آن اسـت[۲۵] می توان دریافـت که در عقـد استصناع نیز از آنـجا که مبیع به صورت کلی فی ذمه می باشد، تحقق تملیک منوط به  تسلیم آن (ساخت مصنوع به طور کامل) می باشد.

حسب ماده ۳۶۷ قانون مدنی، مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند و مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند. همچنین حسب ماده ۳۶۸ قانون مدنی، تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگرچه مشتری هنوز عملاً تصرف (قبض) نکرده باشد. بنابراین باید پذیرفت که تسلیم در رها کردن و در اختیار نهادن خلاصه می شود هرچند که گـاه پـاره ای اعـمال مثبت، لازمـه آن اسـت و حـسب ماده ۳۶۹ قانون مدنی، مشخص می گردد که در این خصوص قاعده ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف را پذیرفت.[۲۶] براین اساس به نظر می رسد: این امر در نحوه تسلیم مال ساخته شده در عقد استصناع نیز وجود دارد.

در موردی که مبیع کلی است، باید کالایی تسلیم شود که دارای همان جنس و وصف مورد توافق است، هرگاه کالا دارای اقسام گوناگون باشد، فروشنده در انتخاب فرد مبیع آزاد است ولی حسب ماده ۲۷۹ قانون مدنی، نمی تواند مصداقی را برگزیند که عرفاً معیوب است با وجود این، طرفین قرارداد      می توانند، شرط نمایند که فروشنده باید از عالی ترین نوع کلی مبیع را انتخاب نماید و این شرط       می تواند از مبنای تراضی دو طرف، استنباط شود. همچنین فروشنده وظیفه دارد که از مبیع نگهداری کند و در غیر این صورت، هرگاه بر اثر تعدی و تفریط او نقصی در مبیع ایجاد شود یا کالای فروخته شده از بین رود، ضامن است و هزینه های این نگهداری با وحدت ملاک از ماده ۶۳۳ قانون مدنی، با خریدار است که باید به فروشنده بپردازد.[۲۷] ثمن کلی در این امر مانند مبیع کلی می باشد.[۲۸]

در مورد محل تسلیم در عقد استصناع در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، حسب ماده ۳۷۵ قانون مدنی محل تسلیم، محل وقوع عقد می باشد. هزینه‏ های تسلیم مبیع نیز حسب ماده  ۳۸۱ قانون مدنی بر عهده فروشنده است. البته حکم قانون مبتنی بر قاعده تکمیلی است و دو طرف می‏توانند برخلاف آن تراضی نمایند. ماده ۳۸۲ قانون مدنی ناظر به این مسأله است و چنین مقرّر می‏دارد: «هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله یا محل تسلیم بر خلاف ترتیبی باشد که ذکر شده و یا در عقد بر خلاف آن شرط شده باشد، باید طبق متعارف یا مشروط در عقد رفتار شود و همچنین متبایعین می‏توانند آن را به تراضی تغییر دهند.» بنابراین چنانچه فروشنده و خریدار در قرارداد استصناع، نسبت به هزینه‏ ها تصریح نمایند، باید مطابق تراضی عمل شود و در صورتی که  بطور صریح توافقی وجود نداشته باشد ولی عرف و عادتی مبنی بر این که  فروشنده یا خریدار یا هر دو باید هزینه را بر عهده بگیرند، وجود داشته باشد، در این صورت نیز مطابق عرف و عادت اقدام می‏شود. هـرگاه در قرارداد استصناع، متبایعین نه به طور صریح و نه به طور ضمنی، درباره هزینه‏ ها توافقی نکرده باشند و عرف و عادتی هم وجود نداشته باشد، به حکم قاعده تکمیلی مذکور (حسب ماده ۳۸۱ قانون مدنی) هزینه تسلیم مبیع بر عهده فروشنده و هزینه تسلیم ثمن بر عهده خریدار است. این ضابطه که در عقد بیع عمل می‏شود با قاعده کلّی موجود در ایفای تعهّد، حسب ماده ۲۸۱ قانون مدنی که مقرر می دارد: «مخارج تأدیه به عهده مدیون است مگر این که شرط خلاف شده باشد.» هماهنگ است.

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد، منتقل می شود در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود به استناد قاعده «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه فهو من مالِ بایعه»، فروشنده حقی به ثمن ندارد و این امر را ضمان معاوضی می نامند.[۲۹] مطابق نظر مشهور، برای اعمال قاعده انفساخ عقد با تلف مبیع پیش از قبض لازم است که مبیع عین معیّن باشد و نه کلّی (و یا در صورت کلّی بودن، فرد آن معیّن شده باشد) زیرا هرگاه مبیع کلی باشد و فردی از افراد کلّی تلف شود همچنان تعهّد فروشنده باقی می‏ماند و او باید فرد دیگری را تسلیم نماید. بنابراین این قاعده زمانی اجرا می‏شود که مبیع عین معین باشد. به نظر می‏رسد که هرگاه مبیع کلی باشد از لحظه تعیین فرد کلّی، مالکیّت به خریدار منتقل می‏گردد و از نظر حقوقی در حکم عین معیّن است. از دیگر آثار عقد استصناع می توان گفت: از آﻧﺠﺎ ﮐﻪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺮاردادی ﻻزم اﺳﺖ، دو ﻃﺮف اﯾﻦ راﺑﻄﮥ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﻣﻠﺰم می باشند ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ در اﺛﺮ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﺮﻋﻬﺪه آﻧﻬﺎ ﻗﺮارداده ﺷﺪه اﺳﺖ، ﻋﻤﻞ نمایند. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺎﯾﺪ ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪی ﮐﻪ در ﺑﺮاﺑﺮ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ در ﻣﻮرد ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﺳﻔﺎرش ﺷﺪه در زﻣﺎن ﻣﻘﺮر داده اﺳﺖ، ﻋﻤﻞ ﮐﻨﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻧﯿﺰ برطبق ﺗﻮاﻓﻖ ﻗﺒﻠﯽ، در ﻣﻮاﻋﺪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﺪه، ﻋﻮض را ﺑﻪ او ﺑﭙﺮدازد.

در اﺟﺮای ﻗﺮارداد ﻓﻮق ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ از اﺑﺘﺪا ﺷﺮط ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ دﺳﺖ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻧﺸﺪه و ﯾﺎ ﺗﻮاﻓﻖ ﺿﻤﻨﯽ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺑﺮ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﻌﻠﻖ ﻧﮕﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ از دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﺎﻻ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و در زﻣﺎن ﻣﻘﺮر، ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه ﺗﻮﺳﻂ دﯾﮕﺮی را ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ زیرا ﻣﻌﻤﻮﻻً آﻧﭽﻪ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﺣﺎﺋﺰ اﻫﻤﯿﺖ اﺳﺖ ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه (موردالاستصناع) ﺑﻮده و در ﺻﻮرت اﻫﻤﯿﺖ ﺳﺎزﻧﺪه موردالاستصناع ﺑﺮای وی، ﺑﺎﯾﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻧﻤﺎﯾﺪ. در عقد استصناع در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﺮﯾﮏ از ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪات ﺧﻮد ﻋﻤﻞ ننمایند، ﺗﻮﺳﻂ ﺣﺎﮐﻢ ﻣﺠﺒﻮر ﺑﻪ اﺟﺮای ﺗﻌﻬﺪات ﺧﻮد ﻣﯽﺷﻮﻧﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ از اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺘﻦ ﮐﺎﻻ ﺳﺮﺑﺎز زﻧﺪ، وی را ﻣﺠﺒﻮر ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺘﻦ ﮐﺎﻻ ﻣﯽﻧﻤﺎﯾﻨﺪ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم اﻣﮑﺎن اﺟﺒﺎر وی و اﻣﮑﺎن اﻧﺠﺎم ﻋﻤﻞ از ﺳﻮی ﻓﺮد دﯾﮕﺮ، از دﯾﮕﺮی ﻣﯽﺧﻮاﻫﻨﺪ ﮐﻪ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻮاﻓﻖ را ساخته و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ دﻫﺪ و ﻫﺰﯾﻨﻪ ﻣﺼﺎﻟﺢ و اﺟﺮت وی را از ﺻﺎﻧﻌﯽ ﮐﻪ ﺑﺎ وی ﺗﻮاﻓﻖ ﺷﺪه ﺑﻮد ﻣﯽﮔﯿﺮﻧﺪ و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ ﻧﯿﺰ ﻣﻤﮑﻦ ﻧﺒﺎﺷﺪ، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﺣﻖ ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺧﻮاﻫﺪ داﺷﺖ.

در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﻧﯿﺰ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ از اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮد ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض ﺧﻮدداری ﮐﻨﺪ، اﺟﺒﺎر ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم اﻣﮑﺎن اﯾﻦ اﻣﺮ ﺑﺮای ﺻﺎﻧﻊ، ﺣﻖ ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را در ﻧﻈﺮ ﺧﻮاﻫﻨﺪ ﮔﺮﻓﺖ. ﻻزم ﺑﻪ ذﮐﺮ اﺳﺖ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﯾﮑﯽ از ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺑﻪ ﺳﺒﺐ ﻋﺪم ایفای ﺗﻌﻬﺪ از ﺳﻮی ﻃﺮف دﯾﮕـﺮ، ﭼﺎره ای به غیر از ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﻧﺪاﺷﺘﻪ باﺷﺪ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ارﮐﺎن ﻣﺴﺌﻮﻟﯿﺖ ﻣﺪﻧﯽ (وﺟﻮد ﺿﺮر، ﻓﻌﻞ زﯾﺎﻧﺒﺎر، راﺑﻄﻪ ﺳﺒﺒﯿﺖ) ﻣﻮﺟﻮد ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ از اﯾﻦ ﻃﺮﯾﻖ ﺟﺒﺮان ﺧﺴﺎرت را از ﻃﺮف ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺑﺨﻮاﻫﺪ.[۳۰]

در خصوص ﺣﻖ ﺣﺒﺲ در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، به طور کلی ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﯽ حسب ﻣﺎده۳۷۷ وﺟﻮد         ﺣﻖ ﺣﺒﺲ در ﻋﻘﺪ ﺑﯿﻊ را ﻣﻌﺘﺒﺮ داﻧﺴﺘﻪ اﺳﺖ و در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻣﺒﯿﻊ ﯾﺎ ﺛﻤﻦ ﻣﺆﺟﻞ ﺑﺎﺷﺪ، اﯾﻦ ﺣﻖ را ﻣﻨﺘﻔﯽ ﻣﯽداﻧﺪ.[۳۱] براین اساس در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز ﺑﻪ ﺳﺒﺐ این که در ﺗﻤﺎم ﻣﻮارد آن، ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ و در اﮐﺜﺮ ﻣﻮارد دو عوض، ﺣﺎل نبوده و ﻣﺆﺟﻞ می باشند و اصولاً در ﻣﻮاﻋﺪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻣﯽﮔﺮدد، ﺣﻖ ﺣﺒﺲ وﺟﻮد ﻧﺨﻮاﻫﺪ داﺷﺖ. [۳۲]

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۲۳

[۲]- معاطات صفت عقد معوضی است که ایجاد و قبول آن لفظی یا کتبی و یا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستاندن صورت می گیرد. در این زمینه      ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص۶۶۰

[۳]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۳۱۷

[۴] – خوانساری، احمد، پیشین، ص ۷۱

[۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقود معین، ص ۱۷

[۶]- منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ در این زمینه ن . ک به کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۹۶

[۷]- همان، ص۱۰۳

[۸]- همان، ص ۱۰۶- ۱۰۵

 – [۹]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

[۱۰]- حسینی عاملی، محمد، پیشین، ص ۲۲۱-۲۱۹

[۱۱]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۱۶۱

[۱۲]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین، ج ۱،ص ۱۶۱

[۱۳]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۴۰۵ به بعد

[۱۴]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین ،ص ۱۹۵

[۱۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۱

[۱۶]- همان، ص ۱۶۲-۱۵۷

[۱۷]- همان، ص ۱۴۹-۱۴۴

[۱۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۱۵۳-۱۵۰

[۱۹]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۶

[۲۰]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳-۷۲

[۲۱]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

[۲۲]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۱، ص ۶۰

[۲۳]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۰۱

[۲۴]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۴۸

[۲۵]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۰۱

[۲۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۶۷-۱۶۶

[۲۷]- همان، ص ۱۷۰

[۲۸]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۱

[۲۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۹۰

[۳۰]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۵

[۳۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۴، ص ۸۸

[۳۲]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۶