۱ – وقتی قانون گذار در ماده فوق لفظ (هیچگونه مسئولیت) را به کار برده بنابر این مامور هیچگونه مسئولیتی و یا انتسابی به اتهام وارده نداشته و در صورت تعقیب قضایی باید عکس آن به صورت قرار و با تصمیم قضایی ابتدا احراز گردد.

۲ – در صورتی که در جریان تخقیقات مقدماتی فرض مسئولیت مامور لحاظ شده لیکن پس از تحقیقات مقدماتی و صدور قرار نهایی منع تعقیب در حکم صادره باید به نحوی خسارت وارده به مامور از طریق سازمان مربوطه یا شخص شاکی و یا در صورت قصور مقام قضایی شایسته است که جبران گردد، زیرا قانون مسئولیت مدنی در مباحث متعدد براین قاعده تاکید دارد .

۳ – در جریان تحقیقات مقدماتی با فرض رسیدگی مرجع تحقیقات مقدماتی در دادسرا در قانون و یا در آیین نامه های مربوطه باید پیش بینی های لازم در مورد تودیع قرار تامین از جمله وثیقه یا کفالت و غیره باید انجام گیرد، لیکن در حال حاضر رویه قضایی به این شکل است که مقامات قضایی پس از صدور قرار که بلا فاصله باید اجرا شود و به فرض قبول تودیع وثیقه یا قرار کفالت به علت بروکراسی اداری که لازمه آن ارسال تصویر قرار به سازمان مربوطه تامین بودجه و تصویب آن شاید روزها به طول بینجامد که در این مدت مامور مذکور باید در بازداشتگاه بماند،که این موضوع می تواند نقش مخربی در روحیه خدمتی فرد مذکور و تالمات ناشی از آن برای خانواده فرد  خدشه بر اقتدار سازمان مربوطه به عنوان مجری قانون به همراه خواهد داشت . لذا بهتر بود اولاً قانونگذار پیش بینی لازم را در این زمینه به عمل آورده و با تدوین مقرراتی این مشکلات را به حد اقل    می رسانید یا نحوه جبران خسارات وارده را صراحتا‍ً با وضع تکالیف سازمان های مربوطه گوشزد می نمود تا منجر به تفاسیر متعدد در این زمینه نمی گردید. و ثانیاً با تصوب قوانین مربوطه قضات دادگاه ها مخصوصاً دادسرا ها ملزم می گردیدند با تشکیل پرونده یا انتساب به مامورین بر اساس چهارچوبی ابتدا عدم به کارگیری سلاح را احصاء و پس از آن اقدامات تامینی را اعمال می نمودند. در حال حاضر رویه قضایی بدین صورت می باشد که بستگی به سلیقه مرجع قضایی داشته که به هر نحو که مصلحت بداند که در بعضی از مواقع مانند افراد عادی با مامورین برخورد و اتخاذ تصمیم می نمایند ،که بعضاً باعث مشکلات متعددی در روند رسیدگی  پرونده ها میگردد.

گفتار سوم: ابهامات و نواقص موجود در قانون به کارگیری سلاح:

اگر چه در مباحث پیشین به تناسب بحث از ابهامات و نواقص موجود در این قانون بیان شده اما جهت جمع بندی موضوع به صورت مختصر به اهم این ابهامات اشاره می شود:

۱-در این قانون مشخص نیست که چه کسانی مشمول قانون بکارگیری سلاح هستند.آیا هرکسی اعم از مامورین و غیر مامورین مثل نمایندگان مجلس و قضات وفق مقررات قانونی مسلح شوند مشمول قانون بکارگیری سلاح خواهند بود؟

۲-آیا این قانون در شرایط جنگی و آموزش نظامی نیز کاربرد دارد؟

۳- ماده ۵ آیین نامه اجرایی بند ۵ ماده ۳ قانون به کارگیری سلاح یگان را مکلف دانسته بعداز هر تیراندازی منجر به قتل یا جرح زندانی یا بازداشتی زندانی متواری،کمیسیون کارشناسی جهت بررسی قانونی یا غیرقانونی بودن تیراندازی تشکیل و کمیسیون مذکور نظر خود را اعلام نماید.تکلیف به انجام این موضوع در قانون به کارگیری سلاح نیامده است و در نتیجه برخی از همکاران محترم را معتقد نموده که مفاد این آیین نامه خاص در مورد کل قانون کارایی دارد.

۴- یکی دیگر از نقایص این قانون عدم تصویب آیین نامه اجرایی تبصره ۳ ماده ۴ و تبصره ماده ۱۱ و تبصره ۳ ماده ۲ آیین نامه اجرایی بند ۵ ماده ۳ قانون مذکور می باشد.

۵-در این قانون مشخص نشده که شامل استفاده از سلاح سرد و یا سلاح های سنگین و نیمه سنگین مثل توپ و آر پی جی نیز می گردد یا خیر؟

۶-در این قانون نحوه تیراندازی به سوی شناور دریایی و همچنین تیراندازی در داخل هواپیما و چگونگی تیراندازی برای حفاظت از شخصیت ها و حفاظت از اجلاس ها و گرد همایی ها،جلوگیری از عملیات انتحاری مشخص نشده است.

۷-ضمانت اجرایی عدم رعایت مفاد ۲،۸،۹ و ۱۰ ق.ب.س مشخص نشده است.بطور مثال اگر فرمانده سلاحی در اختیار مامور قرار دهد که مامور سلامت جسمانی و روانی لازم را نداشته باشد و یا سلاح متناسب با موضوع ماموریت، وظیفه مامور نباشداقدام غیرقانونی فرمانده چه ضمانت اجرایی دارد؟

۸-حدود وثغور مسئولیت فرماندهان در صورتی که سلاحی را در اختیار ماموری قرار دهند که آموزش لازم و کافی ندیده در ماده ۹ ق.ب.س مشخص نشده است.

۹-رعایت اصل تناسب در ق.ب.س بطور دقیق و مشخص بیان نشده است.بطور مثال مامور می تواند به کسی که مرتکب سرقت یک جلد کتاب شده نیز تیراندازی نماید؟

۱۰-در ماده ۳ این قانون پیش بینی شده که مامور حق تیراندازی بسوی برخی از مرتکبین جرایم را دارداما جرایم مهمی مثل قتل،جاسوسی،اسیدپاشی،آدم ربایی و دفاع از ناموس…ذکر شده است.

۱۱-حدود مسئولیت کیفری و مدنی ماموری که مبادرت به تیراندازی نموده و همراه با مقتول یا مصدوم هردو مقصرباشند مشخص نشده است.

۱۲-در ماده ۶ ق.ب.س در خصوص تیراندازی به سوی وسایل نقلیه به منظور متوقف ساختن آنها این ابهام وجود دارد که آیا ماموران قبل از تیراندازی حتما باید ایستگاه ایست و بازرسی ایجاد نمایند و در غیراینصورت حق تیراندازی ندارند.

۱۳-در مورد تیراندازی نسبت به افرادی که تحت نظر قرار گرفته اند خلاء قانونی وجود دارد.

۱۴-مشخص نیست که منظور از شورش مسلحانه در ماده ۵ قانون چه می باشد و در چه مواردی شورش مسلحانه محسوب می شود.

۱۵-در قوانین جزایی و ق.ب.س برای مامورین مسلح وزارت اطلاعات و پرسنل گارد محیط زیست که مامورین مشمول ق.ب.س می باشند ضمانت اجرای کیفری برای عدم رعایت مقررات این قانون پیش بینی نشده است.

با اینهمه , در یک مورد مقنن رضایت زیان دیده از جرم را در سرنوشت مجرم موثر دانسته و آن جرم موضوع ماده ۲۹ در مورد زنای محصنه است. به موجب این ماده هرگاه مردی زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش ببیند باید دست و پای زن و مرد اجنبی را بسته هر دوی انها را به رودخانه اندازند. معهذا, در صورت گذشت شوهر و عفو پادشاه زن و مرد هر دو, همانطوریکه قبلاً نیز به آن اشاره کردیم, از مجازات معاف میشوند.۱
فصل اول ـ بخش اول
کلیات
امکان مطالبه ضرر و زیان وارد بر مجنی علیه (بزه دیده) از دادگاه کیفری یکی از ویژگی های آیین دادرسی کیفری فرانسه را تشکیل می دهد که از این کشور به سایر کشورهایی که مجموعه قوانین تحقیقات جنایی ۲ (کد ناپلئون ۱۸۰۸) را به عنوان الگو انتخاب کرده اند راه یافته و از جمله در ماده ۹ قانون آئین دادرسی کیفری ایران با عبارت ذیل پذیرفته شده است: شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان می شود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضرر و زیان می کند مدعی خصوصی است که مادامی که دادخواست ضرر و زیان تسلیم نکرده شاکی خصوصی نامیده می شود.
بدین ترتیب در نظام فرانسوی و برخلاف آنچه که اصولاً در نظام انگلوساکسون متداول است متضرر از جرم مجاز است که از مراجعه به دادگاه حقوق انصراف حاصل کرده با بهره گرفتن از امتیاز مربوط به مراجع کیفری ( از جمله تسریع در رسیدگی و احتراز از پیچ و خمهای دادرسی حقوقی …) دعوای مطالبه خسارت خود را که به دعوی خصوصی تعبیر می شود در معیت ادعای دادستان در مقابل دادگاه کیفری اقامه کند. این امتیاز که در کشور ما با اجرای قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۱۳۷۳ و به علت رسیدگی به امور حقوقی و کیفری توسط دادگاه واحد موضوعیت خود را از دست داده در اغلب کشورهای تابع نظام حقوقی رومی _ ژرمنی تنها امتیاز قابل توجهی است که برای متضرر از جرم از اوایل قرن نوزدهم به وجود آمده بود و از آن پس و حتی تا پایان نیمه اول قرن بیستم و جز در موارد استثنایی امتیاز مهم دیگری برای قربانی جرم در قوانین کشورهای مختلف پیش بینی نشده بود.
با این همه و با پایان یافتن جنگ جهانی دوم دیده رفته رفته از دیدگاه های جرم شناسی و سیاست جنایی مورد توجه قرار می گیرد نخست با انتشار کتاب The criminal and his victim توسط hans von hentig در سال ۱۹۴۸ و سپس تحقیقات منتشر شده از سوی روان پزشکی به نام henri ellenberget در سال ۱۹۵۴ و نوشته های B. mendelsohn در سال ۱۹۵۶ پایه و اساس رشته ای نوین از جرم شناسی به نام بزه دیده شناسی یا victimilogie نهاده شد. این دانش که بررسی ویژگی های شخصیتی زیستی و اخلاقی بزه دیده را مدنظر دارد بویژه روابط وی با بزهکار و نقش و سهم قربانی جرم را در تکوین واقعه مجرمانه مورد توجه قرار می دهد تا بدین ترتیب و از دیدگاه حقوقی امکان تعیین مسئولیت کیفری بزهکار از نظر عینی فراهم شود.
به دنبال پیدایش ویکتیمولوژی تضمین هر چه بیشتر حقوق زیان دیده و تامین خسارت وارد به او بویژه با توجه به قربانیان جنایات جنگ جهانی دوم از همان سالهای نخستین پایان جنگ تحت عنوان victimization و به صورت مداخله دولت در جبران خسارات وارد به بزه دیده متجلی گردید. بدون تردید و در همه کشورها اجبار رانندگان وسایط نقلیه به بیمه کردن اتومبیل خود تضمینهایی را برای قربانیان تصادفات رانندگی فراهم می کرد لیکن اجبار شهروندان به بیمه شدن و به عبارت دیگر به بیمه کردن خود در مقابل اعمال مجرمانه احتمالی قابل توجیه نبود. در واقع امر وظیفه دولت در ازای اخذ مالیات از شهروندان پیشگیری از ارتکاب جرم و تامین آسایش و آرامش آنان است . لذا در مواردی که قدرت عمومی به این وظیفه خود عمل نکند و یا تحت شرایط خاصی پیشگیری از وقوع جرم متعذر باشد جبران خسارت از بزه دیده باید بر مبنای اصول حقوق عمومی و با رعایت نصفت از سوی دولت صورت پذیرد. بر مبنای چنین برداشتهایی بوده که در کشورهای مختلف از جمله کانادا زلاند جدید , فرانسه آلمان ۱ و بسیاری کشورهای دیگر مقررات ویژه ای در چند دهه اخیر در زمینه جبران خسارت از متضررین از جرم وضع و تدوین کرده اند. بدین ترتیب کسی که در معابر عمومی مورد هجوم قرار گیرد و در نتیجه مضروب و مجروح گردد و یا اموالش به سرقت رود صرف نظر از اینکه در مقابل این گونه حوادث و اتفاقات بیمه شده یا نشده باشد کمتر از کسی که قربانی یک تصادف رانندگی واقع می شود مورد حمایت قرار نمی گیرد و دولتها صرف نظر از وضع مالی بزهکار و طی شرایطی مکلف به جبران خسارت وارده به زیان دیده گردیده اند.
بدین ترتیب می توان گفت که همانند مجرم پس از پیدایش مکتب اثباتی ایتالیایی امروزه بزه دیده به نوبه خود به مرکز ثقل سیاست جنایی تبدیل شده است و مفهوم بزه دیدگی۲ و بویژه تحقیقات انجام شده از طریق (و به کمک ) قربانیان جرم که به sondage de victimisation معروف است , در حال حاضر از یک سو به کنترل و تدقیق آمارهای ارائه شده از سوی دیگر تخمین رقم سیاه و در نهایت حدود و ثغور کلی جرائم را در یک جامعه مشخص می نماید .با وجود این لازم به یادآوری است که هر چند در آنچه که ذکر شد از جایگاه قربانی جرم به طور کلی سخن به میان است اما در ادامه بحث جایگاه زیان دیده از جرم از دیدگاه دیگری مدنظر است .آنچه که ذیلاً به آن خواهیم پرداخت نقش بزه دیده و تاثیر آن در اقامه جری و تعقیب و در نهایت سقوط دعوی عمومی قبل و بعد از انقلاب اسلامی و در ارتباط با جرایم علیه تمامیت جسمانی جرایم علیه اموال و جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی است . بررسی این موضوع بویژه از این جهت شایان اهمیت است که کشورهایی که دیدگاه های زیان دیده از جرم را در تعقیب متهمین و یا عدم تعقیب از آنان تقریبا نادیده می انگاشته اند در چند دهه اخیر در مواضع خود تجدید نظر کرده اند و ضرورت دریافت شکایت شاکی جهت به جریان انداختن دعوای عمومی توسط دادسرا ( که امری کاملاً استثنایی بوده), به تدریج رو به افزایش نهاده و قانونگذاران در بسیاری از کشورها تا حدودی خود را از سیطره نفع عمومی رها ساخته و جنبه عمومی جرم را با عنایت به جنبه خصوصی آن یعنی زیان وارد بر مجنی علیه و موضع وی بر تعقیب متهم به عنوان یکی از شاخص های سیاست جنایی مورد ارزیابی قرار داده اند. *
نکته قابل توجه این که در حقوق ایران و به هنگام تدوین مجازات عمومی و قوانین موقتی اصول محاکمات جزایی در اوایل قرن حاضر و با آنکه مقنن ایرانی مجموعه قوانین تحقیقات جنایی فرانسه (کد ناپلئون) را (که جرایم معدودی را قابل گذشت تلقی کرده بود) به عنوان الگو انتخاب نموده بود لیکن با عنایت به فرهنگ حاکم بر جامعه ایرانی و بویژه تحت تاثیر حقوق اسلامی و جایگاه خاص حق الناس در تقسیمات حقوق اسلامی قانونگذار در همان مواد نخستین قانون موقتی اصول محاکمات جزایی (مواد ۲ و ۳) بر حیثیت های دوگانه جرم یعنی حیثیت و جنبه عمومی و خصوصی آن بویژه تاکید ورزیده و ضمن قبول این امر که اصل بر غیر قابل گذشت بودن جرم است در قانون مجازات عمومی (۱۳۰۴ ه ش ) جرایمی را که حیثیت خصوصی آنها واجد اهمیت خاص بود احصاء و طرح و تعقیب دعوای عمومی را موکول به شکایت متضرر از جرم نموده بود . تحولات بعدی در حقوق موضوعه ایران طی نیم قرن گذشته حکایت از گرایش مقنن به افزایش موارد جرایم قابل گذشت بویژه در سالهای منتهی به انقلاب اسلامی دارد.
به عبارت دیگر قبل از انقلاب اسلامی و تدوین قوانین بر مبنای موازین فقهی و با آنکه اصل غیرقابل گذشت بودن جرایم مورد اقبال مقنن قرارگرفته بود لیکن قانونگذار خود جرایم قابل گذشت را که بیش از ۴۰ مورد بالغ می گردید در ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و تبصره ۲و ۳ ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری (الحاقی در ۲ بهمن ۱۳۵۲) و سایر قوانین احصا کرده بود و حتی در ماده ۶۶ قانون آئین دادرسی کیفری که در ۲/۱۱/۱۳۵۲ ملغی شد قانونگذار مستنطق را مکلف به احضار اصحاب دعوی و تکلیف سازش در جرایم قابل گذشت نموده بود. ماده ۴۸ قانون مجازات عمومی اصلاحی ۷/۳/۱۳۵۲نیز در راستای سیاست جنایی نوین متخذ از سوی قانونگذار در جرایمی که تعقیب آنها موکول به شکایت شاکی خصوصی بود برای اعلام شکایت مرور زمان شش ماهه منظور کرده بود.
با عنایت به ریشه های فرهنگی _ اجتماعی چنین سیاستی کاملاً طبیعی می نمود که پس از پیروزی انقلاب اسلامی با تدوین قوانین اسلامی موارد جرایم قابل گذشت و نقش زیان دیده با توجه به مفهوم گسترده حق الناس در تقسیمات حقوق اسلامی رو به افزایش نهد. در حقیقت قانون تعزیرات مصوب ۱۸/۵/۶۲ در ماده ۱۵۹ خود با عبارت در حقوق الناس تعقیب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق یا قائم مقام قانونی اوست , اهمیت جرایم حق الناسی و نقش بزه دیده در تعقیب بزهکار و سایر آثار مترتب بر این تفکیک را تسجیل کرده بود.
با این همه و با توجه به اینکه قوانین قبل از انقلاب در برخی از زمینه ها مانند جرایم عفافی و اخلاقی راهی متفاوت با موازین فقهی پیموده بودند لذا نمی توان تحولات پس از انقلاب اسلامی را به سهولت و در یک کلام در افزایش یا کاهش جرایم قابل گذشت خلاصه کرد. سیاست متخذ از سوی قانونگذار در زمینه جرایم قابل گذشت و حق الناسی در سالهای نخست انقلاب و در قوانین حدود و قصاص ۳/۶/۱۳۶۱) و تعزیرات (۱۸/۵/۱۳۶۲) را باید در رجعت آشکار به موازین دقیق فقه امامیه و اعلام مواضع آن دانست.
با وجود این نیازهای عملی و ضرورت تامین هر چه بیشتر امنیت اجتماعی و اقتصادی و رعایت مصالح جمهوری اسلامی ایران۱ سبب شده است که در طول یک دهه گذشته به تدریج در برخی مواضع متخذ در قوانین مذکور دگرگونیهایی در زمینه جرایم قابل گذشت حاصل شود. این اتخاذ مواضع جدید را می توان هم در رهیافتهای رویه قضایی (آراء وحدت رویه) و هم در تدوین و اتخاذ راه حلهای نوین از سوی قانونگذار (به هنگام تدوین قانون مجازات اسلامی مصوب ۸/۵/۱۳۷۰) جستجو کرد.

بخش دوم
رجعت به موازین فقهی
این رجعت تقنینی از یک سو به صورت غیرقابل گذشت شدن برخی از جرایم که قبل از انقلاب اسلامی قابل گذشت اعلام شده بودند (الف) , و از سوی دیگر جنبه حق الناسی به خود گرفتن و قابل گذشت شدن جرایمی که قبل از انقلاب غیرقابل گذشت بودند (ب) متجلی شده است.
الف _ غیرقابل گذشت شدن جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی به لحاظ جنبه حق اللهی آنها
مبحث اول
سابقه تاریخی و مواضع قانون مجازات عمومی
بحث پیرامون ضوابط و آثار تفکیک حق الله از حق الناس را به صفحه های آینده موکول می کنیم. در اینجا یادآور می شویم که قانونگذاران قبل و بعد از انقلاب اسلامی در ارتباط با مسایل عفافی و استفاده از اهرمهای کیفری در جهت حفظ موازین اخلاق جنسی در جامعه و لحاظ واقعیات موجود مواضع مختلفی را اتخاذ نموده اند: در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ ه ش قانونگذار عنوان جرم زنا را به کار برده و برای آن در کنار لواط به عنوان جرایمی که در راس جرایم عفافی قرار می گرفتند حسب مورد مجازاتهای شرعی یا عرفی به این شرح منظور نموده بود: در صورت اثبات این جرایم طبق ادله شرعیه مجازات اعدام و در غیر این صورت یعنی در مواردی که زنا و لواط با دلایلی غیر از اقرار و شهادت به اثبات می رسیدند (قراین و امارات, اقرار کمتر از چهار بار و …) حبس با اعمال شاقه از ۴ تا ۱۲ سال پیش بینی شده بود.
طی اصطلاحاتی که در ۲۹/۶/۱۳۱۲ در مواد ۲۰۷ لغایت ۲۱۴ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ به عمل آمد عنوان زنا از قوانین موضوعه حذف و عنوانهای دیگری از قبیل هتک ناموس به عنف رابطه نامشروع و ازاله بکارت جانشین آن شد. با تغییراتی که در همین سال در ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی به عمل آمد جرائم عفافی به شرح زیر و جز در مواردی که متهم دارای سابقه ارتکاب جنحه یا جنایت بود از سوی قانونگذار قابل گذشت اعلام شد و حق تعقیب دعوی عمومی قبل از طرح شکایت از سوی مجنی علیه یا قائم مقام او از دادسرا سلب و گذشت شاکی نیز از موارد سقوط دعوی عمومی یا مجازات تلقی شد که این روند تا انقلاب اسلامی و تدوین قوانین بر مبنای مقررات شرعی ادامه یافت. جرائم قابل گذشت مذکور عبارت بودند از :
۱- هتک ناموس به عنف (موضوع ماده ۲۰۷ قانون مجازات عمومی )
۲- لواط (ماده ۲۰۷)
۳- ارتکاب عمل منافی عفت و تهدید غیر از هتک ناموس (ماده ۲۰۸)
۴- ربودن افراد به عنف یا تهدید یا حیله برا یعمل منافی عفت و یا وادار کردن به عمل مذکور (ماده ۲۰۹)
۵- عمل منافی علنی (ماده ۲۱۰)
۶- رابطه نامشروع زن و شوهردار یا مرد زن دارد با مرد یا زن اجنبی مزاوجت زنی که در قید زوجیت یا عده دیگری است و … (ماده ۲۱۲)
۷- قوادی (به صورت حمایت از روسپی و یا امرار معاش از محل درآمد او و غیره (ماده ۲۱۳.
درباره دو مورد اول و دوم یعنی هتک ناموس به عنف و لواط لازم به یادآوری است که به موجب اصلاحات سال ۱۳۱۲ مجازات این جرائم به ۳ تا ۱۰ سال حبس با اعمال شاقه تقلیل یافت و در عوض در مواردی که مجنی علیه کمتر از ۱۸ سال تمام داشت و یا زن و شوهر دار و یا دختر باکره بود و یا به واسطه ضعف قوای دماغی یا بدنی قادر به مقاومت نبود و غیره حداکثر مجازات (۱۰ سال حبس با اعمال شاقه) برای مرتکب منظور شده بود همان گونه که از واژه هتک ناموس برمی آید در این جرم تجاوز جنسی به زور و علی رغم میل و اراده مجنی علیه مدنظر قانونگذار بوده و لذا (اگر چه لواط با رضایت طرفین حتی بالغ قابل مجازات شناخته شده بود) رابطه بین دو جنس مخالف غیرمتاهل مشروط بر اینکه زن به سن بلوغ رسیده باکره نبوده و عنف و تهدیدی در کار نبوده و عمل در ملاء عام اتفاق نمی افتد رابطه مذکور موضوع هیچ یک از عنوانهای قانونی قرار نمی گرفت و قانونگذار برای آن مجازاتی منظور نکرده بود.
در سال ۱۳۵۲ قانون تسریع دادرسی و اصلاح قسمتی از قوانین آیین دادرسی کیفری به تصویب رسید. این قانون با آنکه در مجموع بر موارد قابل گذشت افزود لیکن در مورد جرائم علیه عفت عمومی و اخلاق حسنه راه دیگری پیمود و تبصره ۳ الحاقی به ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری به صراحت اعلام داشت که مواد ۲۱۰ و ۲۱۳ قانون کیفرعمومی قابل گذشت نبوده و از شمار مواد مندرج در ماده ۲۷۷ آن قانون حذف می گردد بدین ترتیب اعمال منافی عفت علنی و قوادی که راجع به قابل گذشت بودن آنها اختلاف نظرهایی از دیر باز بین حقوقدانان از یک سو و مراجع قضایی * از سوی دیگر وجود داشت از زمره جرائم قابل گذشت اخراج گردیدند و بحثهای نظری خانمه یافت برعکس و با توجه به اینکه قانونگذار ازاله بکارت بر اثر هتک ناموس موضوع ماده ۲۰۷ قانون مجازات عمومی را قابل گذشت دانسته بود غیرقابل گذشت بودن ازاله بکارت موضوع ماده ۲۰۸ مکرر ( بر اثر اعمال و وسایل دیگر) قابل توجیه نبود و این مورد نیز مانند دو مورد مذکور اختلاف عقیده بین حقوقدانان را سبب شده بود که سرانجام قانونگذار سال ۱۳۵۲ به شرح تبصره ۲ ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری آن را در زمره جرائم قابل گذشت تلقی نمود.
لازم به یادآوری است که تمام جرائم قابل گذشت اعم از آنهایی که در ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی و یا تبصره ۲ ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری و یا سایر قوانین پیش بینی شده بودند قانونگذار سال ۱۳۵۲ اثر گذشت شاکی خصوصی را موکول به فقد سابقه کیفری موثر (۶۱ روز حبس به بالا) به علت ارتکاب جرم مشابه از سوی متهم یا مرتکب دانسته بود که البته در عمل و جز در مواردی که مرتکب در همان حوزه قضائی مرتکب جرم مشابه شده و محکومیت یافته بود امکان کنترل قضایی سابقه مرتکب آن گونه که مطلوب بود وجود نداشت و دادسراها و دادگاهها نیز در عمل به نوعی کیفر زدایی پرداخته کمتر در صدد کشف سوابق متهم در موارد مذکور بر می آمدند.
مبحث دوم
انقلاب اسلامی و غیر قابل گذشت شدن جرائم عفافی
با تصویب قانون حدود و قصاص و مقررات آن در ۳/۶/۱۳۶۱ مفهوم زنا مجدداً وارد قوانین موضوعه شد (مواد ۷۱ و ۱۲۷ این قانون و مواد ۶۳ تا ۱۰۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ) علاوه بر آن اعمال دیگر مانند مساحقه نیز موضوع حکم کیفری قرار گرفت و بدین ترتیب زنا لواط مساحقه و نیز اعمال منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل و مضاجعه و نیز اعمال منافی عفت علنی و تظاهر به فعل حرام به موجب قانون تعزیرات (مواد ۱۰۱ و۱۰۲) موضوع حکم کیفری و قابل مجازات شناخته شدند و حتی به موجب ماده ۱۰۳ قانون تعزیرات نه فقط قوادی بلکه تشویق به فساد و فحشاء در صورتی که سببیت از برای فساد و عفت عامه داشته باشد از مصادیق افساد فی الارض تلقی و برای آن مجازات مفسد منظور شده است . جنبه حق الهی این جرایم سبب غیر قابل گذشت شدن همه آنها گردیده و قانونگذار با عنایت به موازین شرعی و به منظور ارعاب عمومی شکایت متضرر از جرم را شرط تعقیب ندانسته است و نیز گذشت شاکی خصوصی حتی در مواردی که مصالح خانوادگی آن را ایجاب کند از موارد سقوط دعوی عمومی و یا سقوط مجازات تلقی نگردیده و دادگاهها ( هر چند در عمل به لحاظ مصالح اجتماعی و خانوادگی در برخی از موارد به نوعی مجازات زدائی با عنایت به قاعده درء مبادرت می ورزند) .
فصل دوم ـ بخش اول
قابل گذشت شدن جرائم علیه تمامیت جسمانی افراد
مبحث اول :
قتل عمدی و غیر عمدی در قانون مجازات عمومی :
در قوانین قبل از انقلاب اسلامی مجازات ارتکاب قتل عمد اعدام بود. ماده ۱۷۰ مقرر می داشت: مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است مگر در مواردی که قانوناً استثنا شده باشد در مواردی که مرتکب قصد کشتن کسی را نداشت و لیکن ضرب و جرح منتهی به فوت مجنی علیه می گردید قانونگذار مجازات حبس با اعمال شاقه از ۳ تا ۱۰ سال منظور کرده بود مشروط بر اینکه آلتی که استعمال شده قتاله نباشد که در این صورت مرتکب در حکم قاتل عمدی بود.(ماده ۱۷۱ قانون مجازات عمومی .
قتل غیر عمدی ناشی از تصادفهای رانندگی نیز به مرجب قانون تشدید مجازات رانندگان ۱۳۲۸ دو تا سه سال حبس تادیبی و محکومیت به جزای نقدی دربرداشت.
به علاوه قانونگذار در مواد ۱۷۵ و ۱۷۵ مکرر قانون مجازات عمومی برای قتل در حین منازعه که چند نفر بخصوص در آن شرکت داشته باشد و قتل در غیرمورد منازعه که دو یا چند نفر در آن بدون اینکه مشخص شود مرتکب اصلی کدام است دخالت داشته باشند حسب مورد حبس موقت با اعمال شاقه و یا حبس تادیبی منظور کرده بود قتل در کلیه موارد مذکور غیرقابل گذشت بود و دادسرا علی رغم گذشت یا عدم طرح شکایت از سوی اولیای دم مکلف بود به موجب قاعده قانونی بودن تعقیب Das Legalitatsprinzip متهم را تحت تعقیب قانونی قرار دهد در نهایت قانونگذار گذشت اولیای دم را موثر در میزان مجازات دانسته و در ماده ۱۹۲ قانون مجازات عمومی مقرر کرده بود هرگاه موجبات تخفیفی از قبیل عفو از طرف مدعی خصوصی یا علل دیگر موجود باشد محکمه می تواند مرتکب را به حداقل مجازات محکوم و یا مجازات را یک درجه و در موارد اعدام دو درجه تخفیف دهد.
مبحث دوم :
صدمات بدنی عمدی و غیر عمدی :
صدمات عمدی جسمانی وارد به مجنی علیه قبل از تصویب قانون تسریع دادرسی ۱۳۵۲ فقط در مواردی قابل گذشت بود که منجر به سلب قدرت کارکردن از مجنی علیه زاید بر ۲۰ روز نمی شد (قسمت دوم ماده ۱۷۳ قانون مجازات عمومی ). نظر به اینکه سیاست جنایی متخذ از سوی قانونگذار در سال ۱۳۵۲ به گونه ای که قبلاً نیز اشاره شد در جهت افزایش موارد جرائم قابل گذشت بود این افزایش بویژه در زمینه ضرب و جرح و ایراد صدمات عمدی متجلی گردید و به موجب تبصره ۲ الحاقی به ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری از آن پس نه فقط صدمات بدنی با طول درمان زاید بر ۲۰ روز بلکه شکستن عضو نیز بدون اینکه منتهی به نقص عضو شود و جتی نقص عضو در مواردی که مرتکب همسر یا از اقربای نسبی تا درجه سوم و یا از اقربای سببی تا درجه مجنی علیه بود (بدون اینکه منتهی به نقص کامل عضو شود) قابل گذشت اعلام شد.
در مورد صدمات بدنی ناشی از تصادفهای رانندگی علاوه بر موارد قابل گذشت احصا شده در ماده ۴ قانون تشدید مجازات رانندگان سال ۱۳۲۸ (از قبیل سلب قدرت کارکردن از مجنی علیه زائد بر ۲ ماده ضعف دایم یکی از حواس ظاهر وضع حمل قبل از موعد طبیعی و …) قانونگذار در اصلاحات سال ۱۳۵۲ گام دیگری در جهت افزایش موارد قابل گذشت برداشته بود و علاوه بر جرائم موضوع ماده ۴ مذکور نقض عضو (موضوع ماده ۵ قانون تشدید مجازات رانندگان) را نیز در صورت وجود قرابت تا درجات مذکور در قبل قابل گذشت اعلام کرده بود . بر این اساس قبل از انقلاب جرائمی از قبیل ایراد جرح عمدی با چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر قطع یا از کارافتادگی عمدی عضو و مرض دائم و فقدان یکی از حواس در کنار قتل عمدی و غیر عمدی از جرایم غیرقابل گذشت محسوب می شدند و همان گونه که قبلاً هم اشاره شد گذشت شاکی یا مدعی خصوصی فقط از موجبات تخفیف مجازات محسوب می باشد و از باب ارعاب عمومی دادسرا مکلف به تعقیب متهمین این گونه جرائم بود.
قانون حدود و قصاص و دیات و سرنوشت جرایم علیه تمامیت جسمانی :
با تصویب قوانین حدود و قصاص و دیات در سال ۱۳۶۱ گامی دیگر در جهت قابل گذشت شدن جرایم علیه تمامیت جسمانی افراد برداشته شد. به موجب ماده ۴۳ قانون حدود و قصاص قتا عمد موجب قصاص است لکن با رضایت ولی دم و قاتل به مقدار دیه کامل یا به کمتر یا زیادتر از آن تبدیل می شود. بدین ترتیب قتل عمدی حق الناس محسوب شده و گذشت اولیای دم از موجبات سقوط دعوی عمومی و یا سقوط مجازات تلقی گردید و تقاضای اعمال قصاص یا عفو جانی از حقوق اولیا دم محسوب شد و اینان به استناد آیه کریمه … و ان تعفوا خیرلکم . مخیر در عفو بلا عوض و یا با اخذ دیه و یا به میزانی کمتر یا بیشتر از آن گردیدند. نظر به اینکه آزاد سازی متهم از زندان بر اثر گذشت اولیای دم بویژه آنگاه که پرونده هنوز مراحل مقدماتی خود را در دادسرا طی نی کرد. از لحاظ اجتماعی و در پاره ای از موارد معضلاتی را مطرح می ساخت ناگزیر برخی از دادستانها با توجه به اینکه استمرار باز داشت متهمی که اولیای دم از او گذشت نموده بودند قانوناً توجیه ناپذیر بود از شورای عالی قضایی راجع به امکان اعمال مجازات تعزیری بر مرتکب قتل عمد استعلام کردند تا بدین وسیله و تا رسیدگی دادگاه مجوزی جهت ادامه باز داشت متهم به دست آورند. با این همه کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در ۱۱/۸/۱۳۶۲ چنین اعلام نظر کرده بود : با توجه به قانون حدود و قصاص مصوب شهریور ۱۳۶۱ در صورت گذشت منجز اولیاء دم یا عفو توسط آنان متهم باید آزاد شود و تا زمانی که تعزیر جانی با وجود گذشت و عفو اولیاء دم به تصویب مجلس شورای اسلامی و تایید شورای نگهبان نرسد تعقیب چنین متهمینی و اعمال مجازات با وجود گذشت مجوزی ندارد راه حل عملی تصویب قانون است ۱به گونه ای که ملاحظه می شود کمیسیون استفتائات بر جنبه قابل گذشت بودن قتل عمد تا اقدام مجلس شورای اسلامی تاکید ورزیده بود.
در ارتباط با سایر انواع قتل نفس باید قتل شبه عمد و خطای محض از یک سو و قتل غیر عمدی (شبه عمد) ناشی از تصادفهای رانندگی قابل به تفکیک شد. ماده ۳ قانون خدود و قصاص درباره قتل شبه عمد و خطا به فصل دیات ارجاع کرده بود و ماده ۲ قانون دیات نیز در قتلهای اخیرالذکر برای اولیای دم دیه منظور کرده بود که آنان در اخذ و یا صرف نظر کردن از آن مخیر بوده گذشت آنان به هر ترتیب از موجبات سقوط دعوی عمومی و اصدار قرار موقوفی تعقیب بود.
اما در مورد قتل غیر عمدی ناشی از تخلفات رانندگی قانونگذار در ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات حکم خاصی را لحاظ نموده و علاوه بر ضرورت تادیه دیه از سوی مرتکب (در صورت مطالبه ) قانونگذار مجازات ۳ ماه تا ۲ سال حبس نیز برای مرتکب منظور کرده است. قانونگذار در قانون تعزیرات به قابل گذشت بودن قتل مذکور اشاره ای نکرده و اگر چه تردیدی در امکان صرف نظر کردن از دیه از سوی اولیای دم وجود نداشت و لیکن مشخص نبود که آیا مجازات حبسی که استثنائاً قانونگذار برای این نوع قتل در نظر گرفته و ناظر به جنبه عمومی قتا بود قابل گذشت است یا خیر؟ این امر بحثهای مفصلی را در آغاز بین حقوقدانان و مراجع رسیدگی سبب شده بود که به گونه ای که در صفحات آینده خواهیم دید دیوان کشور ناگزیر از مداخله شد و با اصدار رای وحدت رویه مورخ ۱۲/۹/۱۳۶۳ به بحثهای مذکور خاتمه داد و مجازات حبس مندرج در ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات را غیر قابل گذشت اعلام کرد.
با قابل گذشت شدن قتل عمد شبه عمد و خطای محض (به استثناء قتل غیر عمد ناشی از تخلفات رانندگی) تردیدی در قابل گذشت شدن جراحات اطراف به هر میزان و درجه که قانونگذار برای آنها در قانون دیات حسب مورد دیه یا ارش منظور کرده بود (ماده ۷۵) باقی نمی گذاشت. بدین ترتیب و با تصویب قوانین جزایی ماهوی منطبق با موازین شرعی کلیه جرایم علیه تمامیت جسمانی برخلاف جرایم علیه عفت عمومی و اخلاق حسنه که شرح آن گذشت از جرایم حق الناسی و قابل گذشت اعلام شد که تعقیب و مجازات مجرم به تعبیر ماده ۵۹ قانون تعزیرات متوقف بر مطالبه صاحب حق یا قائم مقام قانونی اوست. نه فقط جنبه خصوصی این جرائم بر جنبه عمومی آنها تغلیب داده شد, بلکه قانونگذار جز در مورد قتل غیرعمد ناشی از تخلفات رانندگی برای جنبه عمومی این جرایم مجازات تعزیری منظور نکرده و به همان امکان اعمال قصاص و یا اخذ دیه از سوی اولیای دم بسنده کرده بود.

بخش دوم
جرایم علیه اموال
مبحث اول
جرایم علیه اموال در قانون مجازات عمومی :
در نظام گذشته قانونگذار در زمینه جرایم علیه اموال به دو شیوه مختلف برخورد کرده بود : در مورد جرایمی از قبیل سرقت خیانت در امانت کلاهبرداری , اخاذی و امثال آن با هدف ایجاد امنیت اقتصادی آنها را غیر قابل گذشت دانسته بود و حتی در تبصره الحاقی به ماده ۱۳۰ قانون آئین دادرسی کیفری در سال ۱۳۵۲ درباره کسانی که به اتهام سرقت یا کلاهبرداری و یا جعل و یا استفاده از سند مجعول مورد تعقیب قرار گیرند در صورتی که یک فقره سابقه محکومیت قطعی و یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشند صدور قرار بازداشت موقت از سوی قاضی تحقیق الزامی شده بود.
برعکس در بسیاری از جرایم علیه اموال که از اهمیت کمتری برخوردار بودند مقنن به منظور تشویق اصحاب دعوی به مصالحه آنها را در ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی و سایر قوانین قابل گذشت اعلام کرده بود که از آن جمله می توان به اصدار چک بلامحل تهدید به قتل به منظور اخذ وجه یا مال (ماده ۲۳۵ قانون مجازات عمومی ) رقابت مکارانه فروش جنسی به جای جنسی دیگر کم فروشی و یا قلمداد جنسی به جای جنس دیگر (ماده ۲۴۴ قانون مجازات عمومی ) چاپ تصنیف یا تالیف دیگری بدون اجازه مصنف یا مولف (ماده ۲۴۵ قانون مجازات عمومی ) ذکر عین جمله تالیف یا تصنیف دیگری بدون ذکر نام در تالیف یا تحریر (ماده ۲۴۶ قانون مجازات عمومی ) چاپ تصنیف یا تالیف دیگری به نام خود یا شخص دیگر (ماده ۲۴۸ قانون مجازات عمومی ) تخریب و تضییع اسباب و ادوات زراعت یا زاغه دواب یا کلبه دهقانی (ماده ۲۵۴ قانون مجازات عمومی ) مسموم یا تلف کردن دواب و مواشی یا ماهی دیگری در حوض یا نهر یا غدیر کشتن یکی از حیوانات اهلی حلال گوشت دیگری (ماده ۳۵۶ قانون مجازات عمومی ) سوزاندن یا تلف کردن اوراق تجاری یا هر نوع اسناد که اتلاف آنها موجب ضرر غیر باشد (ماده ۲۶۰ قانون مجازات عمومی ) تخریب تاکستان یا باغ یا نخلستان یا چراندن حاصل دیگری و یا قطع و یا درو کردن محصول دیگری … (ماده ۲۶۲ قانون مجازات عمومی ) یا تغییر حد فاصل بین املاک (ماده ۲۶۴قانون مجازات عمومی ) ورود به قهر و غلبه به ملکی که در تصرف دیگری است ( ماده ۲۶۵ قانون مجازات عمومی ) اشاره نمود.
در اصلاحات سال ۱۳۵۲ بر دامنه جرایم قابل گذشت در زمینه اموال باز هم افزوده شد به موجب ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی در مواردی که مال مسروقه کمتر از ۱۵ تومان ارزش داشت و در صورت تقاضای مدعی خصوصی که مال خود را مسترد داشته بود دادگاه مخیر شده بود که سارق را از مجازات معاف دارد. همچنین به موجب ماده ۲۲۷ مکرر در سرقت ساده و نیز سرقت توام با کیفیات مشدده موضوع ماده ۲۲۶ قانون مجازات عمومی در صورت وجود قرابت نسبی درجه اول تا سوم یا قرابت سببی درجه اول و دوم بین متهم و شاکی گذشت شاکی اگر چه مال مسروقه بیش از ۱۵۰ ریال ارزش داشت از موجبات موقوف شدن تعقیب متهم تلقی شده بود . همان گونه که اشاره شد قانونگذار در سال ۱۳۵۲ بر دامنه این گونه جرایم افزود و لذا علاوه بر جرم موضوع قانون راجع به بدهی واردین به میهمان خانه ها در تبصره ۲ الحاقی به ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری سرقت خیانت در امانت کلاهبرداری و جرایمی که در حکم کلاهبرداری است و نیز اخذ سند به تهدید و اکراه (موضوع ماده ۲۳۳ قانون مجازات عمومی ) و اخاذی (موضوع ماده ۲۳۴ قانون مجازات عمومی ) را در صورت وجود قرابت نسبی تا درجه سوم و قرابت سببی تا درجه دوم قابل گذشت اعلام کرد.
مبحث دوم :
انقلاب اسلامی و ضرورت تغلیب جنبه حق الناسی جرایم علیه اموال:
با تدوین قوانین ماهوی و تاکید قانونگذار بر قابل گذشت بودن جرایم حق الناسی در قانون تعزیرات و بویژه با توجه به عدم احضای جرایم قابل گذشت در قانون مذکور دیدگاه های اولیه بر این بود که در جرایم علیه اموال جنبه حق الناسی باید تغلیب داده شود . گذشت بیش از ده سال از تدوین قوانین کیفری ماهوی اسلامی تا اصدار رای وحدت رویه شماره ۵۰۱. ۱۶/۱/۱۳۷۳ دیوان عالی کشور که به موجب آن سرانجام جرم خیانت در امانت غیرقابل گذشت اعلام شد بهترین دلیل بر حق الناسی تلقی شدن جرایم علیه اموال در سالهای نخستین تشکیل حکومت اسلامی و تدوین قوانین بر مبنای موازین شرعی بود.

فصل سوم ـ بخش اول
رهیافت های قضایی و تقنینی
حق الله و حق الناس و آثار مترتب بر آنها: بر تفکیک حق الله از حق الناس در زمینه مسایل عبادی از یک سو و مسایل حقوقی از سوی دیگر آثار مختلفی مترتب است. در ارتباط با مورد نخست آمده است وقتی حق به خداوند تعالی اضافه می شود مراد توحید و عبادت اوست که ظاهراً این تعریف مستند به فرموده رسول اکرم (ص) درباره حق الله بر بندگان به معاذ است با عبارت فان حق الله علی العباد ان یعبدوا الله و لا یشرک به شیئا ۱اما در مورد مسایل حقوقی و بویژه کیفری تعریفهای متعددی از سوی حقوقدانان اسلامی ارائه شده است . برخی حق الله را مطابق با حقوق عمومی و حق الناس را معادل با حقوق خصوصی دانسته اند. برخی نیز از حق الله از آن چیزی که نفع عموم به آن تعلق گیرد بدون اینکه به فرد خاصی تعلق داشته باشد تعبیر کرده اند: المراد بحق الله هو ما تعلق به نفع العامه و ما یندفع به ضرر عام عن الناس من غیر اختصاص باحد. در بین فقهای و استادان معاصر به ذکر دو تعریف زیر بسنده می کنیم:
۱- حق الله سلطنت خداوند است بر باز خواست بندگان عموماً بر انجام یا ترک عملی که در مورد آن نهی یا امر شارع به مکلف متوجه شده است. ۲
۲- هر آنچه که اولاً و بالذات معصیت الله و ثانیاً و بالعرض تجاوز به حقوق افراد باشد حق الله و هر چه که عکس آن باشد حق الناس است. ۱
به گونه ای که ملاحظه می شود تعریف واحدی درباره مفهوم حق الله و حق الناس در مسایل حقوقی ارائه نشده است. ضرورت ارائه ضابطه ای مشخص جهت تفکیک حق الله از حق الناس بویژه از آن جهت واجد اهمیت است که غیر از لزوم مطالبه که از جمله بارزترین ویژگیهای حق الناس تلقی می شود (علی الحاکم ان یقیم الحدود بعمله فی حقوق الله کحد الزنا و شرب الخمر و السرقه و نحو هما و اما فی حقوق الناس فتوقیف اقامتهما علی مطالبه من له الحق حداً کان و تعزیراً۲ اثار دیگری نیز بر تفکیک آنها مترتب است. به عبارت دیگر از لحاظ ادله اثبات آیین رسیدگی و اجرای مجازات وجوه افتراقی بین حق الله و حق الناس وجود دارد که اهم آنها عبارتند از امکان رسیدگی غیابی در حق الناس و عدم تجویز آن در حق الله قابلیت عفو و اسقاط در حق الله عمل به علم در حدودالله و عدم امکان حکم به جز به بینه یا اقرار در حقوق الناس به استناد برخی اقوال تنفیذ حکم قاضی قبلی در صورت اقامه بینه به صدور چنین حکمی در حق الله عدم تجویز آن در حق الله پذیرش شهادت بر شهادت در حقوق الناس و عدم قبول آن در حقوق الله …۳ بعد از انقلاب اسلامی ظاهراً قانونگذار در قوانین موضوعه کیفری بر سه اثر مهم از آثار مذکور که عبارت است از ضرورت مطالبه در حق الناس (ماده ۱۵۹ قانون تعزیرات) ضرورت انجام محاکمه با حضور متهم در جرایم حق اللهی (ماده ۳۰ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ شعب دیوان عالی کشور مصوب ۳۰/۴/۶۸ ) و امکان تقاضای عفو از ولی امر در مورد اقرار به زنای موجب حد و توبه پس از آن (ماده ۷۲ قانون مجازات اسلامی ) است تاکید خاص داشته است.
با این همه باید گفت که قانونگذار علی رغم بیان برخی احکام ناظر به آثار تفکیک حق الله از حق الناس که مورد اشاره قرار گرفت ضابطه مشخصی را جهت تفکیک موارد از یکدیگر ارائه نکرده بود تردیدی نیست که متعاقب بر تصویب و اجرای نخستین قوانین کیفری ماهوی موارد حق الله و حق الناس در حدود و قصاص و دیات به موجب قوانین موضوعه مشخص شده بود . (قصاص نفس و اطراف و آنچه که بر آن دیه یا ارش تعلق پذیرد حق الناس و حدود به استثنای حد قذف و سرقت قبل از رفع الامر الی الحاکم حق الله تلقی شده بود.) اما با تصویب قانون تعزیرات در ۱۸/۵/۱۳۶۲ که جرایم متعدد مختلف و بعضاً مهمی را در بر می گرفت فقدان ضابطه ای جهت تشخیص موارد حق الله و حق الناس دست اندر کاران مسایل قضایی و بویژه قضات را با مشکلاتی مواجه ساخت . چه نه فقط قانون تعزیرات بر اینکه در تعزیر اصل بر غیر قابل گذشت بودن است تاکیدی نداشت . بلکه برعکس قانون مذکور در آخرین ماده خود (۱۵۹) و با عبارت : در حقوق الناس و تعقیب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه صاحب حق یا قائم مقام قانونی است . در برخی اذهان این شبهه را به وجود آورده بود که اصل بر قابل گذشت بودن جرایم تعزیری است. با آنکه کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی (که در آن زمان عهده دار ارائه طریق و رهنمودهایی در زمینه نحوه اجرای قوانین موضوعه شده بود) و متعاقب بر اظهار نظرهای قبلی در نظریه مورخ ۱۷/۵/۶۳ بر ضرورت تغلیب جنبه حق اللهی و عمومی جرایم ( در جرایمی که واجد هر دو جنبه عمومی و خصوصی باشند. ) تاکید ورزیده بود۱ و این شبهه را که در تعزیرات اصل بر قابلیت گذشت جرایم است مرتفع می ساخت اما این اتخاذ موضع نیز نتوانست به بحثهای نظری و برداشتهای شخصی خاتمه دهد تا اینکه ناگزیر شورای عالی قضایی طی بخشنامه شماره ۶۳/۶۱ مورخ ۱۶/۱۰/۶۳ و به منظور رفع معضل جرایمی از قبیل اخاذی تهدید به وسیله افراد شرور تظاهر و قدرت نمایی با چاقو یا اسلحه سرد و تعرض به اشخاص و یا استفاده از سلاح به قصد ارعاب افراد را غیر قابل گذشت اعلام و توجه مراجع قضایی را به لحاظ و اعمال آن جلب کرد.۲
اداره حقوقی وزارت دادگستری نیز پس از شروع مجدد فعالیت خود در نظریه های مختلف و از جمله مشورتی شماره ۲۵۱/۷ مورخ ۲۱/۳/۱۳۶۵اظهار داشته بود: جرایمی که منشاء آنها تجاوز به حقوق اشخاص و اضرار به آنهاست مانند صادر کردن چک بی محل , خیانت در امانت و فحاشی از حقوق الناس و جرایمی که منشاء آنها تخطی و تجاوز از احکام الهی است مانند شرب خمر ,خمار ,قمار, زنا و نظایر آنها از حقوق الله و جرایمی که منشاء آنها تخلف از نظامات مملکتی است مانند رانندگی بدون پروانه و ارتکاب قاچاق و امثال آنها از حقوق عامه یا حقوق ولایی و یا احکام سلطانیه و یا هر عنوان مناسب دیگر محسوب می شود و در مورد تردید نسبت به حق الله بودن یا نبودن جرمی باید از کتب فقهی و فتاوی مشهور استفاده شود .
آنچه از مجموع اظهار نظرهای کمیسیون استفتائات و اداره حقوقی برمی آید این که اولاً آن دو در همه موارد اتفاق نظر وجود ندارد و به عنوان مثال در مورد خیانت در امانت کمیسیون جنبه حق اللهی آن را تغلیب داده و حال آنکه اداره حقوقی آن را حق الناس تلقی کرده بود لذا چگونه می توان متوقع بود که بین دادگاهها بر مبنای رهنمودهای ارائه شده وحدت نظر حاصل شود. نکته دیگر اینکه نظرهای مشورتی واجد قدرت اجرایی قوانین موضوعه و یا آرای وحدت رویه نبودند و سرانجام اینکه اداره حقوقی به گونه ای که ملاحظه شد در نهایت جهت حل مشکل به منابع فقهی احاله داده بود که اگر چه با مراجعه به منابع مذکور تعیین جنبه حق اللهی یا حق الناس جرایم موضوع قانون حدود و قصاص و دیات وجود داشت لیکن در اغلب جرایم مندرج در قانون تعزیرات بویژه آنهایی که از قانون مجازات عمومی سابق (۱۳۰۴ه ش با اصطلاحات بعدی) اقتباس و یا عیناً در آن آورده شده بودند کماکان امکان تعیین تکلیف نسبت به قابل گذشت بودن یا نبودن آنها از طریق مراجعه به منابع فقهی وجود نداشت . بر این اساس به منظور رفع مشکلات عملی و در مواردی که ذیلاً مشاهده خواهیم کرد نخست دیوان کشور ناگزیر از مداخله شد و هیات عمومی دیوان با اصدار آرای وحدت رویه تکلیف قابل گذشت بودن یا نبودن برخی از جرایمی که طی سالیان دراز اختلاف عقایدی را سبب شده بودند روشن کرد. متعاقباً قانونگذار نیز به هنگام تدوین قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نسبت به تدقیق جنبه عمومی برخی جرایم تاکید ورزید. در ادامه بحث و پس از بحث و بررسی آرای وحدت رویه ناظر به قتل عمد سرقت کلاهبرداری و خیانت د رامانت به بررسی مواضع متخذ از سوی قانونگذار در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ می پردازیم.
بخش دوم
رویه قضایی (آرای وحدت رویه)
مبحث اول :
قتل غیر عمد ناشی ا زتخلفات رانندگی:
قانونگذار در قانون تعزیرات مواد ۱۴۹ به بعد را به جرایم ناشی از تخلفات رانندگی اختصاص داده است و با آنکه در مواد ۱۵۰ و ۱۵۱ قانون مذکور مجازات حبس پیش بینی شده برای ایراد صدمات بدنی ناشی از بی احتیاطی و یا عدم رعایت نظامات دولتی را به صراحت قابل گذشت از سوی مصدوم اعلام نموده است لیکن در ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات که ناظر به قتل غیر عمد ناشی از تخلفات رانندگی است اشاره ای به قابلیت گذشت مجازات حبس (سه ماه تا دو سال) مندرج در آن ماده نکرده که همین امر سبب بروز اختلافاتی بین شعب مختلف دادگاها شده بود برخی از شعب به استناد اینکه ماده ۲ قانون دیات برای قتل به صورت خطای محض و یا شبه عمد صرف نظر از وسیله به کار رفته شده دیه جنایت بر نفس تعیین کرده و با توجه به امکان صرف نظر کردن اولیای دم از دیه و اعلام گذشت آنان قتل غیرعمدی ناشی از تخلفات رانندگی را از مصادیق حق الناس و قابل گذشت می دانستند و حال آنکه برخی شعب دیگر کیفری (بویژه در مقام حل اختلاف بین دادستان و بازپرس ), با توجه به اینکه مقنن اصطلاح قتل غیرعمدی و نه شبه عمد یا خطای محض را به کار گرفته و اینکه علی رغم تصریح به قابل گذشت بودن مجازاتهای حبس مندرج در مواد ۱۵۰ و ۱۵۱ در ماده ۱۴۹ به سکوت برگزار شده قتل مذکور را مشمول حکم خاص و غیر قابل گذشت از سوی اولیای دم تلقی می نمودند. نظر قضات مذکور بر این بودن که آنچه که در ماده ۱۴۹ قابل گذشت است مطالبه دیه و خسارات ناشی از تصادفات رانندگی است نه مجازات حبس که قانونگذار به لحاظ مصالح عمومی ناشی از تصادفات رانندگی است به مجازات حبس که قانونگذار به لحاظ مصالح عمومی برای مجرم در نظر گرفته است . سرانجام هیات عمومی دیوان عالی کشور در اجرای ماده ۳ از مواد الحاقی به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب مردادماه ۱۳۳۷ و به منظور ایجاد وحدت رویه بین دادگاهها در رای وحدت رویه شماره ۲۲ مورخ ۱۲/۹/۶۳ و با لحاظ استدلال شعبه ۹ دادگاه کیفری ۲ همدان (در مقام حل اختلاف) مبنی بر اینکه … وسایل نقلیه موتوری با توجه به کثرت آنها در جاده ها پایگاه خطر بوده … با اکثریت آرا چنین اتخاذ تصمیم نموده است: … گذشت صاحب حق یا قائم مقام قانونی منحصراً جوار موقوفی تعقیب در جرایم غیرعمدی مندرج در مادتین ۱۵۰ و ۱۵۱ همان قانون را فراهم می سازد و تسری که به حبس مقرر موضوع ماده ۱۴۹ قانون یادشده ندارد فلذا به نظر اکثریت رای شعبه نهم دادگاه میفری دو همدان که در همین زمینه صدور یافت صحیح و منطبق با موازین قانونی است…
بدین ترتیب در دهه ۱۳۶۰ و با آنکه قتل اعم از عمد شبه عمد یا خطای محض از نظر قانونی قابل گذشت بودن قتل غیرعمدی در صورتی که از بی احتیاطی بی مبادلاتی یا عدم رعایت نظامات دولتی از سوی راننده وسیله نقلیه موتوری ناشی می شد نه فقط واجد جنبه عمومی بود( مجازات حبس) بلکه جنبه عمومی آن با صدور رای رویه مذکور بر جنبه خصوصی رجحان یافته غیرقابل گذشت اعلام شد. هم اکنون نیز علی رغم ضرورت تبدیل مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی به جزای نقدی به استناد تبصره ۱۷ قانون بودجه و قانون برنامه پنجساله اول توسعه اقتصادی ۱… دادگاهها مکلفند علاوه بر صدور حکم مبتنی بر پرداخت دیه یا خسارات وارده (در صورت مطالبه ) نسبت به محکومیت راننده متخلف به جزای نقدی از هفتاد هزار و یک ریال تا یک میلیون ریال راساً اتخاذ تصمیم کنند.
مبحث دوم :
کلاهبــــرداری و سرقت :
در مورد جرم کلاهبرداری که قبل از قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵ آذر ۱۳۶۷ موضوع ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات بود قانونگذار قابل گذشت بودن آن را به سکوت برگزار کرده بود به گونه ای که قبلاً اشاره شد قبل از انقلاب اسلامی جز در موردی که بین متهم و مجنی علیه رابطه قرابت به شرح مندرج در تبصره ۲ ماده ۸ قانون آئین دادرسی کیفری وجود داشت غیرقابل گذشت بود . با تصویب قانون تعزیرات و بویژه با عنایت به قابل گذشت بودن سرقت قبل از رفع امر الی الحاکم برخی از دادگاهها جرم کلاهبرداری را قابل گذشت دانسته قرار موقوفی تعقیب صادر از سوی قضات تحقیق را قانونی تلقی می نمودند برخی دادستانها و مراجع تعقیب نیز به استناد اینکه جرم مذکور از مصادیق حق الناس است (بویژه در مورد برخی شرکتهای مضاربه ای) خود را مکلف به تعقیب متهمین قبل از اعلام شکایت نمی دیدند. و حال آنکه برخی دیگر بر عکس معتقد بر تغلیب جنبه عمومی جرم کلاهبرداری بوده آن را غیر قابل گذشت تلقی می کردند و دادسرا را به محض وقوع جرم و اطلاع از آن و صرف نظر از اینکه شاکی خصوصی مراجعه و اعلام شکایت کرده یا نکرده باشد موظف اقدامات قانونی می دانستند و گذشت شاکی را فقط از موارد تخفیف مجازات به شرح مندرج در ماده ۲۵ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ محسوب می کردند.
سرانجام هیات عمومی دیوان عالی کشور پس از استماع گزارش دادستان کل مبنی بر اینکه اصل تعزیر است و عمده دلیل تعزیر حفظ نظم و امنیت در جامعه و جلوگیری از گناه و فساد است مگر اینکه موقوفی تعقیب و اجراء محرز و مسلم گردد که در وقفه محرز نشده … و اینکه ماده ۱۵۹ قانون تعزیرات بیش از یک کلی نمی باشد و چون صدقش بر کلاهبرداری محرز نیست نمی توان از ماده ۲۷۷ قانون مجازات عمومی و تبصره ۱ ماده ۸ اصول محاکمات رفع ید کرد… چنین اتخاذ تصمیم می نماید : چون شیوع کلاهبرداری موضوع ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات در رابطه با حقوق عمومی و نظم و امنیت جامعه و آسایش عامه دارای چنان اثر عمیق نامطلوب و فزاینده است که ایجاب می کند اعم از اینکه شاکیان یا مدعیان خصوصی درخواست تعقیب و اقامه دعوی کرده یا نکرده باشند دادستان خود مرتکبین آن را تعقیب و به کیفر برساند … و قوانین و مقررات کیفری مربوطه هم منافاتی با این امر ندارد فلذا محکومین این جرم که از انواع جرائم قابل گذشت به شمار نمی آید می توانند با اجازه ماده ۲۵ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب مرداد ماه ۱۳۶۵ مستنداً به استرداد شکایت و دعوی از طرف شاکیان و مدعیان خصوصی از دادگاهها که حکم قطعی را صادر کرده درخواست کنند که دادگاه در میزان مجازات آنان تجدیدنظر نموده و در صورت اقتضا کیفر آنان را در حدود قانون تخفیف دهد… ۱بدین ترتیب جرم کلاهبرداری نیز همانند گذشته غیرقابل تلقی شد و تلاش مجرم برای جلب رضایت مال باخته در نهایت می تواند تقلیل و تخفیف مجازات تعیین شده از سوی دادگاه را سبب شود.
سرقت : با تدوین و شروع به اجرای قوانین حدود و قصاص پس از انقلاب اسلامی پرسشهایی در مورد سرقت اعم از مستوجب حد و یا تعزیری مطرح گردید: به گونه ای که می دانیم در قوانین موضوعه بعد از انقلاب به تبعیت از فقه اسلامی سرقت به سرقت مستوجب حد (مواد ۲۱۲ تا ۲۱۸ قانون حدود و قصاص) و سرقت تعزیری تقسیم شده است و تبصره ۲ ماده ۲۱۵ قانون اخیر مقرر می داشت : در صورت فقدان یکی از شرایط مذکور سارق به شرحی که در مبحث مربوط خواهد آمد تعزیر خواهد شد. قانون تعزیرات نیز در ماده ۱۰۸ برای سرقتی که واجد شرایط حد نباشد و نیز برای شروع به آن مجازات شلاق تا ۷۴ ضربه منظور کرده بود.
با اجرای این قوانین درباره جرم سرقت پرسشهایی از سوی برخی مراجع قضایی و حقوقدانان به شرح زیر مطرح شد:
۱- آیا سرقت حق الله است یا حق الناس؟
۲- آیا سرقت مستوجب حد و سرقت تعزیری از لحاظ قابلیت گذشت در حکم واحدند؟
۳- آیا در صورت گذشت مال باخته امکان اعمال مجازات تعزیری بر سارق وجود دارد و آیا به این اعتبار می توان او را تا رسیدگی و صدور حکم در بازداشت نگه داشت؟
درباره سوال اول با آنکه مقنن پیروی از اجماع فقهای امامیه در ماده ۲۱۷ قانون حدود و قصاص و نیز تبصره ۴ ماده ۱۹۸ و ۲۰۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰, سرقت مستوجب حد را قبل از رفع الامر الی الحاکم جرمی حق الناسی تلقی کرده بود کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در ۱۷/۵/۶۳ در پاسخ به استعلامات قضات ناگزیر از تاکید مجدد بر این امر شده و اظهار داشته بود: … منجمله سرقت و قذف که جنبه حق الناسی آن شرعاً تغلیب داده شده و با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی قبل رفع الامر الی الحاکم مجازات مجرم ساقط می گردد و تعقیب آن موقوف می شود…۱
همین کمیسیون در ۱۶/۴/۶۴ و در پاسخ به این پرسش که آیا پس از ثبوت سرقت جامع شرایط حد در دادگاه درخواست شاکی به اجرای حد یا رضایت و تقاضای او به عدم اجرای آن تاثیری در حکم دارد یا نه ؟ اظهار داشته بود: به طور کلی پس از رفع الامر الی الحاکم رضایت و اعلام گذشت اعم از گذشت مال مسروق یا از حد سارق و یا هر دو از سوی مسروقه منه (مال باخته) موجب سقوط حد سرقت جامع سرایط نمی باشد. بلکه حد آن لازم الاجرا است بدین ترتیب ملاحظه می شود که سرقت مستوجب حد نه لفقط واجد هر دو جنبه الهی و حق الناسی است بلکه در آن بر حسب مورد و زمان یکی از جنبه های مذکور باید بر جنبه دیگر تغلیب داده شود و لذا گذشت شاکی خصوصی پس از شکایت نزد قاضی و مطالبه حد و صدور حکم بر اجرای موثر نبوده موجب سقوط حد نمی شود. به عبارت دیگر در این مرحله جنبه حق اللهی سرقت باید بر جنبه حق الناسی آن برخلاف موردی که هنوز شکایت نزر قاضی برده نشده تغلیب داده شود ۱لازم به یادآوری است که اداره حقوقی قوه قضاییه نیز بین موردی که مال باخته شکایت به قاضی برده باشد و از مقامات قضایی تقاضای قطع ید سارق را کرده باشد و موردی که سارق پس از ارتکاب جرم خود را راساً به محکمه معرفی کند قابل به تفکیک شده بود و اعلام گذشت را در مورد اول از موجبات سقوط حد ندانسته و حال آنکه در فرض دوم گذشت مال باخته را موثر در سقوط حد دانسته بود.
در مورد مسئله دوم یعنی سرقت تعزیری اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه مشورتی ۶۸۷۵/۷ مورخ ۲۳/۹/۶۷ اظهار داشته بود: بزه سرقت اعم از جامع شرایط و غیر جامع شرایط حد تا قبل از رفع الامر الی الحاکم قابل گذشت است اما پس از رفع الامر الی الحاکم قابل گذشت نیست.
اینکه سرقت مستوجب حد و سرقت تعزیری حق الناس و قبل از ارجاع پرونده به دادگاه مشمول حکم واحد بودند سبب شده بود که بویژه در سرقتهای تعزیری که اکثریت قریب به اتفاق پرونده را تشکیل می دادند گذشت شاکی خصوصی منجر به مختومه شدن پرونده و رها شدن سارق در مرحله تعقیب و یا تحقیق در دادسرا شود. لذا عده ای چاره امر را در قایل شدن به مجازات تعزیری برای سارق در مواردی که مال باخته از شکایت خود در دادسرا و یا نزد مقامات انتظامی صرف نظر کند می دانستند تا بدین وسیله و ضمن رعایت موازین فقهی مبنی بر حق الله و قابل گذشت بودن سرقت قبل از احاله پرونده نزد قاضی محکمه امکان بازداشت سارق تا روز محاکمه و صدور حکم به لحاظ رعایت مصالح اجتماعی وجود داشته باشد . سرانجام دیوان عالی کشور به منظور پاسخ قطعی به پرسش سومی که قبلاً به آن اشاره شد و به کرات از سوی حقوقدانان و مقامات قضایی مطرح می شد در رای وحدت رویه شماره ۵۳۰ _ ۱/۱۲/۶۸ چنین اتخاذ تصمیم نمود: در جرم سرقت اگر چه رضایت صاحب مال یا انصراف او از تعقیب شکایت در مراحل قبل از دادگاه رفع الامر الی الحاکم موجب سقوط حد شرعی یا تعزیر می شود ولی از لحاظ اخلال امنیت و سلب آسایش عمومی به مستفاد از فتوای حضرت امام رضوان الله تعالی علیه به شرح مسئله ۱۲ از مجموعه استفتائات دادگاههای کیفری که به این عبارت می باشد : اگر برا یحفظ نظم لازم می داند (حاکم شرع) یا آنکه از قرائن بدست می آید که اگر تعزیر نشود جنایت را تکرار می کند باید تعزیر شود طرح پرونده در دادگاه ضروری است … بدین ترتیب و به استناد رای وحدت رویه مذکور امکان بازداشت سارقینی که پس از مدتها تفحص دستگیر شده و لیکن راساً یا از طریق ایادی خود مال باخته را ناگزیر از اعلام گذشت می کردند و یا مواردی که واقعاً مسروق منه پس از استرداد اموالش اعلام گذشت می کرد تا تشکیل دادگاه و اعلام نظر آن مبنی بر ضرورت اعمال مجازات تعزیری یا عدم آن (تا قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ )فراهم شد.
خیانت در امانت: در مورد تغلیب جنبه عمومی بر جنبه خصوصی جرم خیانت در امانت و یا برعکس بین دادگاهها اتفاق نظر وجود نداشت پاره ای از شعب با توجه به غیر قابل گذشت بودن این جرم در قانون مجازات عمومی از یک سو و لطمه ای که این جرم به جامعه وارد می کند آن را غیر قابل گذشت می دانستند و معتقد بودند که تزلزل در امانت داری باعث از هم گیسختگی مناسبات اجتماعی و ترویج فساد و ناامنی می شود و حال آنکه برخی از شعب عقیده بر قابلیت گذشت جرم مذکور داشتند. سرانجام هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه ۵۹۱ _۱۶/۱/۱۳۷۳ و با عبارات زیر پس از حدود ده سال تردید بر ضرورت تغلیب جنبه حق اللهی و عمومی جرم مذکور ورزیده است : خیانت در امانت از جرایم مضربه حقوق خصوصی و مصالح عمومی است. رضایت مدعی خصوصی یا استرداد شکایت موضوع حق الناس را در جرم مزبور منتفی می سازد لیکن به ضرورت مصلحت جامعه و حفظ نظم عمومی تعزیر شرعی یا حکومتی مجرم لازم است… .
سایر موارد : علاوه بر آنچه گفته شد دیوان عالی کشور در موارد دیگری نیز سکوت قانونگذار در زمینه تعیین جرائم قابل گذشت را جبران کرده است. به عنوان مثال در ارتباط با توهین به افرادی که در سمتهای مختلف دولتی مشغول انجام وظیفه می باشند و با عنایت به اینکه قانون تعزیرات در ماده ۸۶ توهین به افراد را مستوجب تا۳۰ ضربه شلاق دانسته و ماده ۸۷ که ناظر به توهین به رئیس جمهور نخست وزیر یا ورزا و به کلی سایر مقامات قضایی و یا اجرایی و غیره است مجازات شدیدتر و تا ۷۴ ضربه شلاق را مقرر داشته است دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره ۱۲_۲۰/۳/۶۴ و با همین استدلال که مجازات مندرج در ماده ۸۷ شدیدتر از مجازات ماده ۸۶ که توهین به افراد عادی را در نظر دارد می باشد توهین به کسانی را که در مشاغل و سمتهای مختلف دولتی انجام وظیفه می کند (مامور دولت) جرمی غیرقابل گذشت دانسته دستگاه قضایی را مکلف به تعقیب متهم علی رغم اعلام رضایت شاکی دانسته است. *
سرانجام یادآور شویم که در مورد جرایم علیه مصالح خانوادگی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره ۵۲۵ الف ردیف ۶۷/۱۲۲ مورخ ۲۹/۱/۱۳۶۸ ضمن تاکید بر جنبه حق الناسی جرم ترک اتفاق چنین اظهار داشته است : با توجه به اینکه مطالبه نفقه زوجه از حقوق الناس می باشد لذا تا زمانی که گذشت زوجه از تعقیب شکایت جزایی احراز شود دعوی کیفری قابل رسیدگی خواهد بود.

بخش دوم
نوآوریهای تقنینی
قانونگذار نیز به نوبه خود و به هنگام تدوین مجازات اسلامی ۱۳۷۰ گامهایی در جهت تغلیب جنبه عمومی برخی از جرایم و یا لااقل لحاظ جنبه عمومی برای برخی از آنها برداشته و یا به برخی از آرای وحدت رویه جنبه تقنینی بخشیده است.
مبحث اول :
تغلیب جنبه عمومی سرقت تعزیری :
همان نیازهای عملی که هیات عمومی دیوان عالی کشور را به اصدار رای وحدت رویه شماره ۵۳۰ _ ۱/۱۲/۶۸ هدایت کرده بود تدوین ماده ۲۰۳ قانون مجازات اسلامی درباره جرم سرقت مستوجب تعزیر شده است: سرقتی که فاقد شرایط اجرای حد باشد … به شرح مذکور در صدر ماده ۲۰۳ چنین استنباط می شود که سرقت مستوجب حد کماکان مشمول احکام قبلی است و جنبه حق الناسی آن قبل از رفع الامر الی الحاکم و حیثیت حق اللهی آن پس از واقعه باید تغلیب داده شود (و از این لحاظ بین را یوحدت رویه مذکور و ماده ۲۰۳ تفاوتهایی به چشم می خورد). لیکن سایر سرقتها که قسمت مهمی از جرایم علیه اموال را تشکیل می دهد و ماده مذکور از آنها به سرقتهای فاقد شرایط اجرای حد کرده است در صورتی که موجب اخلال در نظم یا خوف شده یا بیم تجری مرتکب یا دیگران باشد (اعم از اینکه شاکی داتشه یا نداشته و یا شاکی پس از طرح شکایت گذشت کرده باشد قانونگذار مجازات یک تا پنج سال حبس تعزیری در نظر گرفته است . این اتخاذ موضع قانونگذار همان گونه که قبلاً هم به آن اشاره شد در حقیقت به جنبه تقنینی بخشیدن به رای وحدت رویه دیوان کشور می تواند تعبیر شود سرقت تعزیری را جرمی غیر قابل گذشت طی شرایط مذکور تلقی کرده بود. و بدین ترتیب (اگر چه اخلال در نظم در تعریف جرم گنجانیده می شود و نیازی به تشخیص دادگاه نباید داشته باشد) قانونگذار خود گامی موثر در اعلام یکی از جرایم غیر قابل گذشت اگر چه به صورت مشروط برداشته و مشکلات عملی دادسراها و نیروهای انتظامی را بویژه مرتفع نموده است و بدین ترتیب امکان بازداشت قانونی متهم در صورت ضرورت به منظور احاله پرونده به دادگاه و تعیین مجازات تعزیری در صورت لزوم فراهم شده است.
مبحث دوم :
قتل عمد :
به گونه ای که قبلاً ملاحظه شد و در عین اینکه قتل عمدی قابل گذشت اعلام شده بود قتل غیرعمدی ناشی از تصادفات رانندگی از جرایم غیرقابل گذشت به استناد را یوحدت رویه دیوان عالی کشور محسوب می شد که این امر نه فقط غیرقابل توجیه بود بلکه بسیاری از صاحب نظران با برخی آیات قران کریم نیز هم سو نبود: چگونه می توان علی رغم ایه کریمه من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا …برای قتل نفس جنبه عمومی قائل نشد و حال آنکه جرایمی مانند کلاهبرداری یا جعل یا توهین به مامور دولت و امثال آن که در مقابل قتل نفس به مراتب زیان اجتماعی کمتری را در بر دارند جنبه عمومی داشته و گذشت شاکی نقشی در تعقیب و جری دعوی نداشته باشد . لذا قانونگذار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ (برای جرم قتل عمدی طی شرایطی و بدون اینکه جنبه عمومی جرم قتل را به جنبه خصوصی و حق الناسی آن تغلیب دهد) برای آن جنبه عمومی قایل شده است . به عبارت دیگر مجازات قتل کماکان قصاص و از سوی اولیای دم قابل اسقاط است و از این جهت تجدیدنظری در مواضع فقهی به عمل نیامده است النهایه قانونگذار در مواردی که بیم تجری مرتکب یا دیگران برود به تشخیص دادگاه برای مرتکب حبس تعزیری از ۳ تا ۱۰ سال در نظر گرفته و در تبصره ماده ۲۰۸ و نیز در مورد با معاونت در قتا عمد (که تا آن زمان برای آن مجازات قانونی منظور نشده بود. ) حبس از یک تا ۵ سال را پیش بینی کرده است . مجازات تعزیری ناظر به جنبه عمومی جرم قتل عمدی به دستگاه قضایی اجازه می دهد که قاتل را علی رغم گذشت اولیای دم در مراحل اولیه تعقیب تا تشکیل دادگاه و رسیدگی به جنبه عمومی جرم بویژه آنگاه که قاتل دارای حالت خطرناک باشد و با اصولاً شاکی خصوصی در میان نباشد درباز داشت نگه دارد.

مبحث سوم :
جرح و قطع عمدی عضو:
به گونه ای که قبلاً مذکور افتاد قطع عضو در قانون مجازات اسلامی از جرایم غیرقابل گذشت تلقی می شد و لیکن جرح آن صرف نظر از طول درمان و از کارافتادگی جرمی قابل گذشت بود. در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ قانونگذار نه فقط برای قطع عضو بلکه جرح عمدی عضو نیز جنبه عمومی قایل شده و در صورت اجتماع شرایط مذکور در تبصره ۲ ماده ۲۶۹ (اخلال در نظم جامعه یا خوف یا بیم تجری … ) قانونگذار جنبه عمومی جرم را بر جنبه خصوصی آن رجحان داده است و گذشت شاکی خصوصی را ناظر به صرف نظر کردن از قصاص یا دیه دانسته و برای مرتکب مجازات یه ماه تا دو سال حبس در نظر گرفته است . بدین ترتیب می توان گفت که در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ و در ارتباط با اعمال مجازات زن
دان بر مرتکب در مورد جرح قانونگذار شدت عمل بیشتری را نسبت به قانون مجازات عمومی سابق به خرج داده است.
نتیجه گیری : از آنچه مذکور افتاد نتایج در زیر حاصل می شود:
۱- در جرایم علیه عفت عمومی و اخلاق حسنه قانونگذار اسلامی به اتخاذ مواضعی کاملاً مغایر با قانون مجازات عمومی مبادرت ورزیده و برخلاف رژیم گذشته این جرایم را اصولاً غیر قابل گذشت دانسته است.
۲-درباره جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص بعد از انقلاب اسلامی نخست شاهد گسترش جرایم قابل گذشت هستیم تا آنجا که قتل عمدی نیز صرفاً جنبه خصوصی و حق الناسی داشته با گذشت اولیای دم امکان رهایی قاتل در همان روزهای نخست ارتکاب جرم وجود دارد . با این همه و با توجه به ضروریات اجتماعی قانونگذار نخست بر جنبه عمومی قتل غیر عمد ناشی از تصادفات رانندگی و سپس قتل عمدی ( طی شرایطی) تاکید ورزیده و حتی برای قطع عضو و جرح عمدی نیز علی رغم گذشت شاکی امکان اعلام مجازات و لحاظ جنبه عمومی از سوی دادگاه منظور داشته است که در مورد جرح عمدی همان گونه که گفتیم قانون مجازات اسلامی به نسبت قانون مجازات عمومی سابق شدت عمل بیشتری از خود نشان داده است.
۳- در مورد جرایم علیه اموال اگرچه در آغاز نظر بر تغلیب جنبه حق الناسی آنها بوده لیکن به مرور زمان و به مدد رویه قضایی در جرایم مهمی مانند سرقت کلاهبرداری خیانت در امانت جنبه عمومی آنها رجحان داده شده و از این نظر فرقی بین قانون مجازات عمومی سابق و ضوابط حاکم بر جرایم قابل گذشت کنونی (جز در موارد ارتکاب این جرایم بین اقربا و خویشان) وجود ندارد.
۴- با توجه به تراکم امور قضایی و ضرورت رسیدگی و حل و فصل روزانه تعداد قابل توجهی از پرونده ها از سوی محاکم ضروری است که مقنن خود در تدوین قانون جدید تعزیرات به صراحت بر اصل غیر قابل گذشت بودن جرایم تاکید بورزد و نیز راساً جرایم قابل گذشت را به پیروی از روش احصای قانونی مشخص نماید و این مهم را که قانونگذار خود باید عهده دار آن شود جز در موارد استثنایی به دیوان کشور محول نکند.
۵- در تدوین قوانین از استعمال عباراتی از قبیل در صورت اخلال در نظم جامعه و امثال آن با توجه به اینکه ایجاد اخلال و اختلال در نظم عمومی از عناصر تشکیل بزه محسوب می شود و در حقیقت در تعریف آن می گنجد اجتناب شود.
۶- اختیار قضات در لحاظ جنبه عمومی و تعیین مجازات در جرایمی مانند سرقت تعزیری قطع یا جرح عمدی عضو در صورت تکرار جرم به تکلیف آنان تبدیل گردد.
۷- به نظر می رسد که در جرایم عفافی بویژه در جرم زنا مجازاتی بینابینی که از مجازات حد کمتر (غیر از مجازات حد) و از مجازات تعزیری مندرج در ماده ۱۰۱ قانون تعزیرات بیشتر باشد (مثلاً ۲ تا ۱۰ سال زندان) برای مواردی که جرم با ادله شرعیه قابل اثبات نباشد (با توجه به اختلاف عقیده ای که بین فقها از یک سو و دیوان کشور و برخی شعب دادگاههای کیفری از سوی دیگر در استناد به علم قاضی برای اثبات جرم زنا وجود دارد) , در نظر گرفته شود تا در مواردی که وقوع بزه بر دادگاه مسلم بوده و با این همه ادله اثبات شرعی وجود نداشته باشد و نظم جامعه نیز بر اثر ارتکاب جرم بویژه مختل شده باشد امکان مجازاتی متناسب و سنگیت تر از مجازاتهای مندرج در ماده ۱۰۱ قانون تعزیرات فراهم شود در خاتمه یادآور شویم که امروزه مجنی علیه نقش مهمی را در سیاست جنایی عهده دار شده است و لذا ضروری است که مقنن با لحاظ واقعیات اجتماعی از این وسیله در جهت تحقق سیاست مذکور با دقت کافی بهره گیرد

توسعه روابط اجتماعی و به تبع آن قراردادی، پیدایش عوامل جدید تولید در مقیاس­های امروزی و مصرف انبوه از یک سو، ظهور تخصص های گوناگون در زمینه کالا و خدمات موجود در عرصه بازار و پیچیدگی روزافزون اطلاعات در مورد کالاهای مورد نیاز افراد جامعه از سوی دیگر، خطر برهم خوردن و اختلال در تعادل قراردادی را به دنبال دارد. استمرار قراردادی با بهره گیری از مفاهیم حقوقی، دغدغه نظام­های حقوقی درگیر با مسئله است. چراکه امروزه دیگر قرارداد صرفا مسئله شخصی طرفین آن نیست. اجتماع نیز خود را ملزم به نظارت برچگونگی برقرارری و استمرار روابط قراردادی می داندبا پیروی از نظریه اخلاقی نمودن قراردادها و به منظور برقراری تعادل ما بین طرفین، موضوع مهم لزوم تداوم روابط قراردادی بر مبنای حسن نیت میان طرفین میباشد. .[۱] حسن نیت به عنوان یک اصل حقوقی دائر مدار لزوم انجام تعهدات می باشد

یکى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصاله‏اللزوم در عقود مى‏باشد، که در تمام نظام­هاى حقوقى دنیا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان یک اصل مسلم حقوقى پذیرفته شده است.

در تعریف قاعده اصاله اللزوم یا اصل صحیح و لازم بودن عقود ، باید گفت این قاعده یا اصل از دو کلمه: “اصالت” و “لزوم” ترکیب یافته است.

کلمه اصل در لغت به معنای بن و ریشه هر شی است که در اصطلاح در دو معنی بکار می رود؛ یکی قاعده یعنی مفهومی که شامل مصادیق متعدد باشد و دیگری به معنای دلیل و مدرک چنانکه در مدارک فقهی بسیار دیده می شود که گفته شده است “والاصل فی المساله الکتاب اوالسنه”.[۲]

“لزوم” در لغت به معنای ثبوت است یعنی استواری و در اصطلاح حقوقی و فقهی به معنای عدم جواز از میان بردن عقد و لازم الاتباع بودن است چنانکه هم در فقه و هم در قانون عقود به دو دسته لازم و جایز تقسیم شده است. در مثل عقد هبه مادام که عین موهوبه باقی باشد از عقود جایز است و عقد نکاح از عقود لازم است و مراد از مرکب هر دو کلمه “اصاله اللزوم” آن است که هر عقدی که میان دوطرف منعقد شود آثار قانونی و شرعی آن عقد بر آن مترتب می شود و اصل آن است که وفای به آن برای طرفین لازم است و احتمال عدم صحت آن قابل اعتنا نیست.[۳]

در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه لزوم است و نتیجه این اصل آن است که اگر در لازم یا جایز بودن معامله یا عقد شک کردیم اصل اولى لزوم آن است مگر دلیل بخصوصى حکایت از جایز بودن آن بنماید، این جواز ممکن است‏یکطرفه یا دو طرفه باشد.

مستندات قاعده اصاله‏اللزوم دو دسته است، یک دسته دلایل اجتهادى و دسته دیگر دلایل فقاهتى.[۴]

بنای عقلا، کتاب و سنت از جمله دلایل اجتهادی مورد مطالعه میباشند.

بناى عقلا بر این است که هر عقدى را که متعاقدین موجود مى‏کنند پایبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏کنند و عمل نکردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمى‏نهند. به سخن دیگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نباید اینگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه مقایسه کرد چرا که ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست.[۵]

ذیل عنوان کتاب ار جملۀ دلایل اجتهادی ، به بررسی آیات شریفه ذیل میپردازیم:

۱-۲-۱- آیه شریفه «اوفوا بالعقود»[۶]

در این آیه خداوند سبحان فرموده است به عقود وفا کنید.[۷]

براى اصل لزوم به آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم…»[۸] نیز استناد شده است.

حلیت عرفا به معناى نفوذ بیع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است که پس از انشاى عقد هیچ‏یک از متعاقدین بدون توافق دیگرى مجاز به فسخ نیست و شرع مقدس نیز همین بنا را امضا کرده است.[۱۰]

در باب سنت، نخستین حدیث مورد استناد، حدیث‏ شریف نبوى «لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیب نفسه‏» میباشد. ظاهر روایت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غیر بدون اذن صاحب آن مال است.

حدیث دوم، «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع‏» است. احادیث ‏بسیارى با این مضمون از رسول اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم، حضرت امیرالمؤمنین على‏علیه السلام، امام صادق‏علیه السلام و امام رضاعلیه السلام وارد شده است. تا آنجا که شیخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است. اهل سنت نیز در مراجع خود این حدیث را آورده‏اند همین‏طور ابن ماجه در سنن خود یک باب را به این امر اختصاص داده است. لذا این تواتر معنوى بعید به نظر نمى‏رسد.[۱۱]

قاعده تسلیط و شروط ذیل عنوان دلایل فقاهتی  مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

حدیث ‏شریف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى این قاعده مى‏باشد. ظاهر حدیث ‏شریف دلالت دارد بر اینکه هریک از متعاملین همان‏طور که در اموال خود بر هرگونه تصرفات تکوینیه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشریعیه هم هست و این معنى جزء آراى محموده و تادیبات صلاحیه به شمار مى‏آید. بنابراین ملاک، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال یافته را دارند و این معنى عین لزوم در عقود است، به جهت اینکه جواز فسخ یک نحو سلطنت تشریعیه شمرده مى‏شود و این سلطنت منحصرا در اختیار مالک است. روایات خاصه و عامه نیز بر این قاعده دلالت دارد.

واژه شرط واژه‏اى عربى است و جمع آن “شروط” و “اشتراط” است. این واژه گاه در معناى مصدرى و گاه در معناى اسمى به کار مى‏رود و همچنین در علوم مختلف معانى متفاوتى دارد ؛ در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم چیزى دیگر لازم مى‏آید – اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگرى لازم بیاید یا خیر – را شرط آن چیز مى‏نامند و در توضیح مى‏گویند: «الشرط مایلزم من عدمه عدم الشى‏ء» به تعبیر دیگر، شرط چیزى است که چیزى دیگر بر آن متوقف باشد، یعنى «الشرط ما متوقف علیه الشى‏ء» البته توقف شى‏ء بر شرط چند حالت دارد:

گاه وجود شرط متوقف بر چیزى است، مانند توقف معلول بر اجزاى علت; گاه وجوب امر متوقف بر چیز دیگر است، مثل وجوب حج ‏بر استطاعت; گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امرى است، مثل لزوم عقد خیارى که بر سقوط خیار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت‏یک امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختیار در متعاملین.

در قرآن مجید واژه شرط به صورت مفرد نیامده است، ولى در صورت جمع آن یعنی “اشتراط” به کار رفته است، از جمله در آیه «فقد جاء اشراطها» که در آن اشراط به معنى نشانه‏هاى قیامت است.

در روایات کلمه شرط در مبناى خیار نیز آمده است، مثل «الشرط فى الحیوان ثلاثه‏» یعنى ایام شرط (خیار) در معامله حیوان سه روز است. در اصطلاحات شرعى، گاهى واژه شرط به معناى مطلق عهد آمده است، مانند «شرط الناس‏» که به معناى «عهد الناس‏» و یا «شرط الله‏» که به مفهوم «عهدالله‏» است و «عهدالله‏» به معنى «احکام الله‏» یعنى اعم از احکام تکلیفى و وضعى است،

معنى دیگر شرط، مطلق الزام و التزام است، بى‏آنکه در ضمن عقد درج شده باشد. گرچه اهل لغت این قید را افزوده و گفته‏اند: “الشرط الزام الشى‏ء و التزامه فى البیع و نحوه‏» یعنى شرط، الزام و التزام در ضمن عقد بیع و امثال آن است، ولى به ظاهر علت افزودن این قید آن است که در اغلب موارد شرط در ضمن عقود درج مى‏شود، شاهد مطلب آن است که واژه شرط در مورد شروط ابتدایى غیر مندرج در عقود آمده و همچنین درباره خود عقد بیع که از مصادیق التزام است و نیز مطلق عهد که در روایات به کار رفته است.

البته معناى اخیر، الزام و التزام ضمن عقد، همان مطلق عهد است، زیرا وقتى شخص در ضمن عقدى ملتزم به امرى مى‏شود، عهد هم کرده است. به نظر میرسد ادله لزوم وفاى به شرط همان‏طور که شامل شروط ضمن عقد مى‏شود، شروط ابتدایى غیر مندرج در عقد را نیز دربرمى‏گیرد.[۱۲]

[۱] عباس قاسمی حامد، “حسن نیت در قرارداد، مبنای تعهد به درستکاری و تعهد به همکاری در حقوق فرانسه”، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۶، ۱۳۸۶، ص ۱۰۰

[۲] سید علی موسوی بهبهانی، “اصل لزوم و صحت عقود در فقه و قانون مدنی”، ماهنامه دادرسی، سال دوم، شماره نهم، ص ۴۰

[۳] همان، صص ۴۰-۴۱٫

[۴] دلایلى که ما را به واقعیت راهنمایى مى‏کنند، امارات یا دلایل اجتهادى هستند و دلایلى که اینگونه نیستند بلکه فقط رفع تکلیف مى‏کنند و صرفا وظیفه عملى و بیان‏کننده حکم ظاهرى هستند، دلیل فقاهتى‏اند.

[۵] سید محمد موسوی بجنوردی، “لزوم انجام تعهد”، پژوهشنامه متین، شماره ۹، ۱۳۸۰، صص ۵۱-۵۲

[۶] آیه ۱ سوره مائده: یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَکُم بَهِیمَهُ الأَنْعَامِ إِلاَّ مَا یُتْلَى عَلَیْکُمْ غَیْرَ مُحِلِّی الصَّیْدِ وَأَنتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللّهَ یَحْکُمُ مَا یُرِیدُ .

[۷] عقد در لغت‏به معنى عهد است ولى نه مطلق عهد، بلکه منظور عهد محکم، موثق و مشدد است، عهدى که طرفین با تصمیم بر استحکام و تشدید تعهداتى را مى‏پذیرند.

[۸] سوره نسا آیه ۲۹٫

[۹] سوره بقره آیه ۲۷۵٫

[۱۰] سید محمد موسوی بجنوردی، پیشین، صص ۵۳-۵۴

[۱۱] همان، صص ۵۴-۵۶

[۱۲] همان ، صص ۵۵-۶۲