بیشتر کشورهای صنعتی اماره خسارات را در رویه قضایی خود مورد استفاده قرار می‌دهند و در قانون خود به صراحت ذکر کرده‌اند. مثال ماده ۱۰۰ و ۱۰۲ قانون اختراعات ژاپن، ماده ۲۹ قانون مدل‌های مفید ژاپن، این رویه‌های مطالبه خسارت پیش‌بینی شده است. در رأیی که دادگاه بخشی توکیو صادر نمود، یک تولیدکننده موتورسیکلت طرحی را با نام الف یا A به ثبت رساند. تولیدکننده دیگری مشابه همان طرح موتورسیکلت را تولید کرده است. پس از اقامه دعوای مطالبه خسارت دادگاه با احراز نقض حق براساس اماره قانونی ناقض B را به پرداخت خسارتهای معادل منافعی که تحصیل کرده محکوم کرده است در دعوای دیگری همان دادگاه، نسبت به دعوای خواهانی که مدعی نقض اختراع بود ثابت کرد که نفع فروش خالص خوانده در کالاهای موضوع اختراع ثبت شده معادل ۶ % فروش بود دادگاه حکم صادر کرد که فرض این است که خوانده ۶ % سود فروش از کالاهای تولید شده از نقض حق را سود برده و سپس چنین حکم داد که خسارت وارد به خواهان معادل منافع مفروض خوانده می‌باشد ـ مگر آنکه خوانده بتواند اوضاع و احوال مناسبی را نشان دهد که خلاف منافع مذکور باشد. اقامه اینگونه دعاوی در صورتی مفید است که برای خواهان مسلم باشد خوانده منافعی تحصیل کرده ولی اگر خوانده منافعی تحصیل نکرده خواهان باید به طریق دیگری ورود خسارت به خود را ثابت کند.[۱]

هنگام تعیین خسارت می‌بایست به وضعیت دارنده حق اختراع توجه شود که بر اثر نقض حق اختراع چه صدمه و لطمه‌ای دیده است. در صورتی که دارنده حق اختراع با بهره گرفتن از حقوق انحصاری پیش‌بینی شده برای حق اختراع اقدام به تجارت می‌کند، نقض حق اختراع لطمه به  تجارت دارنده حق اختراع وارد می کند و در صورتی که دارنده حق اختراع صرفا حسب قراردادهایی مجوز بهره‌برداری استفاده از حق اختراع را در زمان و مکان خاص به اشخاص واگذار می‌کند در این صورت ناقض با عدم پرداخت حق‌الامتیاز به دارنده حق اختراع خسارت وارد نموده است.

حق‌الامتیاز در اصل پرداخت وجهی است بابت استفاده از حق اختراع. ما برای استفاده از زمین و ساختمان اجاره بها پرداخت می‌کنیم و برای استفاده از ماشین و لوازم منقول کرایه می‌پردازیم. برای بهره‌برداری از حق اختراع باید چیزی پراخت شود که عنوان آن رویالتی یا حق‌الامتیاز می‌باشد. قراردادی که حق‌الامتیاز (رویالتی) را به انجام می‌رساند لیسانس است. در قرارداد لیسانس دارنده حق اختراع حقوق اولیه خودرا حفظ می‌کند و گیرنده لیسانس حقوق مشخص و محدودی را به دست می‌آورد و هنگام انعقاد چنین قراردادی یک حق ثابتی برای صاحب حق در نظر گرفته می‌شود. به این حق ثابت رویالتی (حق الامتیاز) گفته می‌شود. کسی که مدعی خسارت است اگر نتواند خسارت خود را با دلائل موجود اثبات کند می‌تواند خسارتهایی را مطالبه کند که معادل رویالتی معقول می‌باشد. حق‌الامتیاز حداقل خسارتی است که به مالک حق اختراع ثبت شده تحمیل شده است. ناقض حق نمی‌توانند خود را از مسئولیت حداقل معاف سازد، حتی اگر ثابت کند سود واقعی تحصیل شده توسط او کمتر از این میزان است. اما هر گاه مالک حق ثابت کند خسارت واقعی بیشتر از حق‌الامتیاز است حق دارد همان خسارت واقعی را مطالبه کند.

در قراردادهای مرتبط با حقوق مالکیت فکری همانند قراردادهای لیسانس که در آنها تعیین رویالتی یکی از ارکان اساسی قرارداد است، «میزان حق‌الامتیاز [رویالتی] و شیوه ‌های محاسبه و مبنای آن می‌تواند شکل‌های بسیار متنوع به خود بگیرد. دریافت درصدی از سود فروش، دریافت درصدی از مبلغ فروش، درصدی از کالاهای تولید شده، درصدی از مواد اولیه مصرف شده، شیوه‌های مختلفی از این طریق هستند».[۳]

گاهی کالای ناشی از نقض حق جزئی از یک کالای بزرگتر است یعنی کالایی تولید می‌شود برخی از قسمت‌های این کالا ناشی از اختراع ناقض بوده و قسمتی ناشی از نقض حق. در این صورت نقض حق براساس قسمت کوچکی که متعلق به ناقض نبوده محاسبه و سهم اختراع نقض شده از کل کالا به دست می‌آید و رویالتی و حق‌الامتیاز براساس آن پرداخت می‌شود. نظر به اینکه سایر ضابطه‌ها نیاز به اثبات دارند و در هر یک از ضابطه‌ها یا می‌بایست وضعیت خاصی در دارنده حق اختراع (تقویت منفعت) اثبات شود و یا اینکه وضعیت خاصی در ناقض حق اختراع (اماره خسارت) که هر یک از این دو دارای پیچیدگی می‌باشدو اثبات آن بسیار مشکل است. لکن ضابطه‌ حق‌الامتیاز نیاز به دلیل اثباتی پیچیده‌ای ندارد و در صورت اثبات نقض قابل مطالبه از ناقض خواهد بود و خسارت به میزان حق‌الامتیاز معقول برای دارنده حق اختراع مفروض می‌باشد و این میزان خسارت نیاز به اثبات ندارد.

گفته شد که حقوق ناشی از اختراع به دو دسته مادی و معنوی تقسیم می‌شود. حقوق مادی در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی ۱۳۸۶ احصاء گردیده است. درج نام مخترع در ورقه اختراع از جمله حقوق معنوی است که در معاهدات بین‌المللی و قانون ملی غالب کشورها به رسمیت شناخته شده است در این گفتار لطمه به حق معنوی مخترع بر اختراع مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

ذکر این نکته لازم است که می‌بایست حق معنوی ناشی از حق اختراع و حقوق معنوی ناشی از شخصیت شخص که بیشتر موضوع آن عواطف و احساسات شخص است تفکیک شود.

«ضرر معنوی عبارت از هر کاستی و نقضانی است که بر حقوق غیرمادی و یا معنوی شخص وارد شود. بعضی از ضررهای معنوی ممکن است منتهی به ورود ضرر مادی شود و بعضی ممکن است ضرر معنوی و غیرمادی محض باشد و موجب ورود هیچ‌گونه ضرر مادی نشود. هر چند بعضی از حقوقدانان معتقدند که در مورد لزوم جبران ضرر معنوی بین حقوقدانان اختلاف است، لیکن به نظر می‌رسد اختلاف مذکور ناظر بر کیفیت و چگونگی شیوه جبران ضرر معنوی است و اختلاف مزبور به این برمی‌گردد که بعضی از ضررهای معنوی با پول قابل جبران نمی‌باشد ولی در مورد اصل لزوم ضمانت‌آور بودن اضرار معنوی اختلافی نیست».[۴]

امکان دارد نقض حق اختراع لطمه به حقوق معنوی مخترع ناشی از اختراع لطمه بزند و یا اینکه اصل نقض به حقوق معنوی شخص مخترع یا دارنده حق اختراع لطمه بزند که ذیلاً هر یک از موارد فوق بررسی می‌شود.

همانطوری‌که گفته شده حق درج نام مخترع در ورقه اختراع از جمله حقوق معنوی مخترع می‌باشد باید به این نکته توجه نمود، که دارنده حق معنوی در اختراع صرفاً شخص مخترع می‌باشد این حق قابل انتقال به غیر نمی‌باشد و به شخصیت مخترع وابسته است بنابراین امکان دارد که دارنده حق اختراع مالک حقوق مادی باشد و حقوق معنوی متعلق به وی نباشد لذا در دعوی نقض حق اختراع مدعی حقوق مادی دارنده حق اختراع و مدعی حقوق معنوی شخص مخترع خواهد بود.

حق اخلاقی همیشه برای مخترع باقی است و جامعه همیشه وی را موجود اختراع می‌شناسد و او را مباهی به چنین امتیازی می‌داند مثل این‌که نام برق با ادیسون و نام زکریای رازی با الکل همیشه با هم شنیده می‌شود.[۵]

در قانون اختراعات مصوب ۱۳۱۰ تصریحی به حقوق معنوی مالک ورق اختراع نشده است. در ماده ۲۹ این قانون، قانونگذار کسی را که بدواً تقاضای ثبت اختراع به نام خود کرده به عنوان مخترع شناسایی کرده است، که می‌توان به طور ضمنی از این ماده حقوق معنوی را برای مالک شناسایی کرد زیرا عنوان «مخترع» خود در برگیرنده شخصیتی که دارای حقوق معنوی منتسب به اختراع است، می‌باشد.

با این حال، این حق در سایر قوانین مالکیت فکری به صراحت پیش‌بینی شده است. از جمله ماده ۳ قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۳۴۸ که حق بهره‌برداری مادی و معنوی از نام و اثر پدیدآورنده را از جمله حقوق او برشمرده است. ماده ۴ این قانون نیز مقرر می‌دارد: «حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».

قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای مصوب ۱۳۷۹ نیز به این حق پرداخته است. ماده ۱ این قانون اذعان می‌دارد: «حق نشر، عرضه، اجرا و حق بهره‌برداری مادی و معنوی نرم‌افزار رایانه‌ای متعلق به پدیدآورنده آن است …» این ماده مدت حقوق معنوی پدیدآورنده را نامحدود اعلام نموده است. ماده ۶ این قانون نیز در مواردی که نرم‌افزار از استخدام و یا قرارداد پدید آمده است حقوق مادی را متعلق به استخدام کننده یا کارفرما دانسته است و مستنبط از آن این است که حقوق معنوی متعلق به پدیدآورنده می‌باشد. ماده ۴ آئین‌نامه اجرایی این قانون با صراحت بیشتری به این حق اشاره کرده است: «حقوق معنوی موضوع قانون بدون اینکه منحصر به این تعبیر باشد عبارت است از حق انتساب نرم‌افزار به پدیدآورنده آن و محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».

در بند هـ ماده ۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی ۱۳۸۶ چنین آمده است «در صورتی که اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد باشد، حقوق مادی آن متعلق به کارفرما خواهد بود، مگر آن‌که خلاف آن در قرارداد شرط شده باشد.»

از بند مزبور که می‌گوید حقوق مادی آن به کارفرما تعلق دارد به خوبی استنباط می‌شود که یکی از حقوق اختراع یعنی حقوق مادی آن اصولاً به کارفرما تعلق دارد و اگر حقوق دیگری وجود نداشت قانونگذار لازم نمی‌دانست که قید مادی را به حقوق مخترع اضافه کند بنابراین حقوق غیرمادی یامعنوی آن متعلق به مخترع است.[۶]

بنابراین حقوق معنوی در قوانین مالکیت فکری بحق به رسمیت شناخته شده است و متعلق به خالق فعالیت فکری و غیرقابل انتساب و غیرقابل انتقال به دیگری است. در نتیجه نقض این حقوق نیز برای ناقض مسئولیت به دنبال دارد. زیرا هر حق قانونی مستلزم وجود ضمانت اجرای قانونی است. در واقع فایده‌ای بر حق بدون ضمانت اجرا مترتب نمی‌باشد.

قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ صریحاً به نقض حق معنوی اشاره نکرده است. ماده ۶۰ قانون اختراعات ۱۳۸۶ نقض حقوق مندرج در این قانون در قابل پیگرد و خسارات ناشی از نقض را قابل مطالبه دانسته است. از جمله حقوق مندرج در این قانون حقوق معنوی می‌باشد بنابراین این حقوق و لطمه به آنها نیز می‌تواند توسط مالک تحت پیگرد قرار گیرد و خسارات ناشی از آن را مطالبه نماید.

همانطوری که امکان دارد از هر جرمی و تقصیری ضرر مادی حاصل شود همچنین امکان دارد که ضرر معنوی نیز حاصل شود. صدمه به منافع عاطفی وغیرمالی است: مانند احساس درد جسمی و رنجهای روحی، از بین رفتن آبرو، حیثیت و آزادی و ایجاد شرمساری زیانهای معنوی را نیز به دو گروه تقسیم کرده‌اند:

۱) زیانهای وارده به حیثیت و شهرت یا، به طور خلاصه، آنچه در زبان عرف «سرمایه یا دارایی معنوی شخص» است.

۲) لطمه به عواطف و ایجاد تألّم و تأثّر روحی که شخص، با از دست دادن عزیزان خود، یا ملاحظه درد و رنج آنان می‌بینند.[۷]

در حقوق مالکیت فکری جایگاه حقوق معنوی اهمیت کمتری از حقوق مادی ندارد و حتی در مواردی تجلی این حقوق برجسته‌تر و نمایان‌تر از حقوق مادی است. به همان نحوی که نقض می‌تواند حقوق مالی دارنده حق را تحت الشعاع قرار دهد و موجب خسارات مالی دارنده حق گردد بر حقوق معنوی نیز تأثیرگذار است و چه بسا تأثیری که بر حقوق معنوی وی می‌گذارد گاه غیرقابل جبران باشد و یا حداقل جبران آن مستلزم سپری شدن زمان طولانی و انجام فعالیت بیشتر باشد.

مصداق دوم نقض حقوق معنوی مرتبط با نحوه فعالیت و جمع‌آوری مشتری و به طور کلی کسب شهرت و اعتبار تجاری توسط مخترع و نقض آن توسط ثالث است.

کشورهایی که خسارات معنوی برای نقض مالکیت فکری مقرر می‌کنند، این نوع خسارتها را غالباً در مواردی اعمال می‌کنند که حقوق معنوی خواهان به صورت اساسی نقض شده است یا نقض آنها از روی عمد واقع شده است. عملاً این خسارتها در مواردی که شهوت‌خواهان وابطه نقض خدشه‌دار شده حکم داده می‌شود. این نوع جبران خسارت در جزء a بند ۱ ماده ۱۳ دستورالعمل اروپایی راجع به اجرای حقوق مالکیت فکری آورده شده است. در واقع مستند به این ماده زمانی که دادگاهها حکم به جبران خسارات می‌دهند در موارد مقتضی عناصری غیر از عوامل اقتصادی همچون لطمه‌های معنوی وارده توسط نقض را نیز در محاسبه لحاظ می‌کنند.[۸]

در هیچ کدام از قوانین اختراعات مصوب سال‌های ۱۳۱۰ و ۱۳۸۶ و سایر قوانین مالکیت فکری اشاره‌ای به این نوع خسارات معنوی نشده است که شاید علت آن عدم ارتباط مستقیم بین این نوع خسارتها و حقوق فکری باشد. زیرا این نوع حقوق معنوی ناشی از خلق اثر فکری نمی‌باشد بلکه بدنبال خلق آن و در نتیجه عملکرد مناسب وسیله اختراعی و از نحوه فعالیت قابل تقدی دارنده حق اختراع ناشی می‌شود. لذا در این مسیر چاره‌ای جز استمداد از سایر قوانین نمی‌باشد.

به نظر می‌رسد خسارت معنوی مذکور در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی موارد اخیر را تحت شمول قرار می‌دهد. این ماده مقرر می‌دارد: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارات ناشی از عمل خود می‌باشد.»

در ماده مذکور به حیثیت یا شهرت تجاری اشاره شده است و در ادامه این قانون، ماده ۸ با ذکر مصادیق بیشتری جبران خسارت معنوی ناشی از موارد مذکور را پیش‌بینی و مقرر نموده است؛ «کسی که در اثر تصدیقات و با انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و موقعیت دیگری زیان وارد آورده مسئول جبران آن است. شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسائل مخالف یا حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد می‌تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از وارد کننده مطالبه نماید».

بنابراین ماده ۸ قانون مسئولیت مدنی کسی را که در اثر تصدیقات و انتشارات خلاف واقع، به حیثیت، اعتبار و شهرت و موقعیت اشخاص خسارت معنوی وارد کند و یا موجب کم شدن مشتریان و یا از بین رفتن آنها بشود رامسئول جبران خسارت وارده نموده است. لذا مستنبط از این ماده مصادیق خسارت معنوی می‌تواند لطمه به حیثیت، اعتبار، شهرت، موقعیت اشخاص و کم شدن یا از بین رفتن مشتریان باشد. هر چند این خسارتها ممکن است آثار مالی قابل توجهی به جای گذارند مثلاً بدنبال کم شدن مشتریان، خرید محصول اختراعی نیز کاهش یافته و در نتیجه سود کمتری عاید دارنده حق شود. ولی به نظر می‌رسد جنبه معنوی این حقوق که همان لطمه به اعتبار است از اهمیت بیشتری برخوردار است چرا که با حکم به جبران منافع از دست رفته می‌توان خسارات مالی ناشی از آن را تا حدودی کاست اما خسارتهای معنوی ناشی از آن به سادگی قابل جبران نمی‌باشند. لذا دارنده حق اختراع می‌تواند مدعی شود که در نتیجه عمل نقض خسارتهای مذکور نیز به او وارد شده است.

در رابطه با اشخاص حقوقی نیز به نظر می‌رسد مطالبه زیانهای معنوی از ناحیه آنها با اشکال مهمی مواجه نباشد «زیرا شخصیت حقوقی وجود مستقلی در برابر اعضای آن به شمار می‌رود و حق دارد بنام خود و برای جبران زیانهایی که به دارایی و حیثیت جمعی وارد آمده است اقامه دعوا کند».[۹] در این زمینه ماده ۵۸۸ قانون تجارت مقرر می‌دارد: «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است …»

«نکته‌ای که بیان آن خالی از فایده نیست این است که نباید گمان برد که مقررات آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹، به لحاظ مسکوت گذاردن خسارت معنوی، ناسخ ضمنی قانون مسئولیت مدنی است. زیرا سکوت قانون آیین دادرسی مدنی معارض قانون مسئولیت مدنی نیست تا این قانون ناسخ ضمنی قانون مسئولیت مدنی تلقی شود. زیرا در سکوت بیانی نیست تا با بیان قانون مسئولیت مدنی معارض باشد. با مطالعه عبارات ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی و سایر مواد این قانون به نظر می‌رسد این قانون با هدف پر کردن خلاءهای مقررات دیگر قانونی مربوط به مسئولیت حقوقی، وضع گردیده است.»[۱۰]

[۱] – محمودرضا، وصالی، جزوه درسی ضمانت اجرای حقوق مالکیت فکری، همان، ص ۲۰

[۲] – Reasonable Royalties

[۳] – روح‌الله، صابری، ابعاد حقوقی قراردادهای لیسانس (با تأکید بر پروانه اختراع) پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه شهید بهشتی ۱۳۸۵، ص ۶۹، به نقل از مریم قربانی‌فر، همان، ص ۹۸

[۴] – علی‌رضا، باریکلو، همان، ص ۶۸

[۵] – فرهاد، پروین، خسارات معنوی در حقوق ایران، انتشارات ققنوس، چاپ دوم، ۱۳۸۲، تهران، ص ۱۱۰٫

[۶] – اسدالله، امامی، همان، ص ۴۹۵٫

[۷] – ناصر کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد، مسئولیت مدنی، جلد اول، قواعد عمومی، همان، ص ۲۴۴٫

[۸] – A. Reyman, Mark, Hoffiman, Richard, Intellectual property Damages, Guide lines and Analysis, First Edition, published by John Wiley and sans, inc, 2005 PP: 150.

به نقل از مریم قربانی‌فر، همان، ص ۷۰٫

[۹] – ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارجی از قرارداد (ضمان قهری)، صص ۲۷۰-۲۶۹٫

[۱۰] – مهدی، شهیدی، حقوق مدنی، جلد سوم، آثار قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۲، ص ۲۶۰

اصل ۱۷۱ قانون اساسی، ضرر معنوی را در کنار زیانهای مادی قابل جبران می‌داند. در این اصل آمده است: «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاصل ضرر مادی و معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقسیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد.»

«بی‌گمان در این اصل نسبت به امکان تبدیل خسارت‌های معنوی به پول حکم صریحی وجود ندارد، ولی ضمان قاضی اعم از کیفی و مدنی است. وانگهی آنچه به وسیله دولت قابل جبران است، دادن پول یا حقوق مالی است که، هرگاه در مورد اشتباه قاضی قابل جبران باشد، به طریق اولی نسبت به ضررهای معنوی ناشی از تقصیر نیز اجرا می‌شود».[۲]

دو اشکال اساسی در مطالبه زیان ناشی از این نوع خسارات وجود دارد: «یکی این‌که خسارت معنوی زیان وارده بر روان و شئون وابسته به شخص انسان است که وقتی وارد شد، حقیقتاً قابل جبران نیست. زیرا جبران خسارت، در صورتی محقق می‌گردد که وضعیت موجود به حالت پیش از ورود ضرر باز گردد که در خسارت معنوی عادتاً این امر ممکن نیست».[۳] «به بیان دیگر، هدف از جبران خسارت بازگرداندن وضع زیان دیده به حال پیش از اضرار است؛ ولی در مورد ضررهای معنوی، به دلیل نامتناسب بودن ماهیت پول با آنچه از دست رفته است، بازگشت به حال پیشین امکان ندارد».[۴]

«در این مورد گفته شده است که هر چند جبران خسارت معنوی به صورت عینی ممکن نیست اما ترسیم ضایعه ناشی از ورود خسارت، با تأمین بدل مناسب، به گونه‌ای که عرف آن را جبران تلقی کند، امکان دارد».[۵]

«ایراد دوم از جهت ارزیابی خسارت معنوی با پول یا سایر اموال مادی است؛ اشکال از اینجا ناشی می‌شود که ماهیت خسارت معنوی با ماهیت وسیله جبران خسارت که معمولاً مال و به ویژه پول است، کاملا متفاوت است و در این صورت این سوال به ذهن وارد می‌شود که معیار اندازه‌گیری خسارت معنوی چیست و پولی که با آن برابر باشد چگونه تعیین می‌شود.

در این مورد هم به نظر می‌رسد پاسخ مسأله با لحاظ نظر عرف براساس شرایط و وضعیت شخصی و اجتماعی زیان دیده و جهات دیگر، باید داده شود و جز این هیچ ضابطه دیگری نمی‌تواند مورد توجه قرار گیرد».[۶]

در قانون مسئولیت مدنی نیز لزوم و جبران ضررهای معنوی به صراحت پیش‌بینی شده است. از جمله در ماده ۱۰ این قانون آمده است: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود، می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید، دادگاه می‌تواند، در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارات مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر، از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جریاد و امثال آن نماید».

علاوه بر این در زمینه نحوه جبران خسارت ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد: «دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد … .»

«منتها باید افزود که در ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی صدور حکم به جبران خسارت معنوی مشروط بر این است که «اهمیت زیان و نوع تقصیر» آن را ایجاب کند. این قید همراه با این اعلام که «دادگاه می‌تواند» و حکم ماده ۳ همان قانون، که طریقه جبران خسارت را در اختیار دادگاه می‌گذارد، چهره اجباری بودن تقویم خسارت به پول را از بین می‌برد و آن را در اختیار دادرس می‌گذارد تا بر مبنای انصاف و عدالت حکم کند و اوضاع و احوال هر مورد را در نظر بگیرد».[۷]

بنابراین با توجه به مطالب مذکور در بالا به نظر می‌رسد در ارزیابی خسارات معنوی در هر مورد دادگا با توجه به کیفیت وقوع خسارت معنوی و نوع خسارت معنوی حاصله در حکم به جبران خسارت سه راه پیش‌رو دارد؛ ۱- می‌تواند حکم به جبران خسارت مالی با تعیین مبلغی پول بنماید و بدین ترتیب سعی در جبران خسارت معنوی حاصله کند. ۲- با توجه به نوع خسارت و کیفیت وقوع آن دستور به درج حکم در جراید دهد، علاوه بر این که خوانده را ملزم به عذرخواهی از خواهان نماید. ۳- دادگاه می‌تواند ترکیبی از مورد اول و دوم را انتخاب نماید. بدین ترتیب که علاوه بر الزام خوانده به عذرخواهی و درج  حکم در جراید، او را به مبلغی خسارت مالی نیز محکوم نماید.

به نظر می‌رسد روش سوم که ترکیبی از دو روش اول است می‌تواند ضمانت اجرای مناسب‌تری در جبران خسارت معنوی در نقض حقوق معنوی دارنده حق اختراع باشد. زیرا همان‌طور که گفته شد در این خسارت‌ها، علاوه بر این که لطمه به حیثیت و اعتبار تجاری مخترع وارد می‌شود، در نتیجه آن، خسارات مالی نیز به وی تحمیل می‌گردد، بنابراین در ارزیابی آن شایسته است دادگاه هم خسارات مالی وارده به وی را ارزیابی نماید و هم سعی در بازگرداندن اعتبار از دست رفته او از طریق درج در روزنامه و الزام به عذرخواهی ناقض داشته باشد.

در ارزیابی میزان خسارتهای مالی، ملاکی جز عرف و لحاظ شرایط حاکم بر وقوع خسارت و اهمیت زیان و نوع تقصیر در دسترس نمی‌باشد و نمی‌توان ضابطه‌ای ارائه داد و از دادرس خواست مطابق با آن، حکم به مبلغی به عنوان جبران خسارت صادر نماید. بنابراین در هر مورد، بنابر مصلحت، دادرس می‌تواند بر مبنای انصاف و عدالت تصمیمی شایسته اتخاذ نماید.[۸]

گفته شد که حق خصوصی اختیاری است که هر شخص در برابر دیگران دارد. مانند حق مالکیت، حق ابّوت، نبوّتف حق شفعه و حق انتفاع، شایان ذکر است که این اختیار گاهی اوقات در خصوص اموال است. بنابراین هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء بین اشخاص وجود دارد. حق مالی به دو دسته عینی و دینی تقسیم شده است.

حق عینی: سلطه‌ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و می‌تواند آن را به گونه‌ای مستقیم و بی‌واسطه اجرا کند حق مالکیت کامل‌ترین حق عینی است که به موجب آن مالکت همه گونه انتفاع و تصرف را در مُمَلک خود پیدا می‌کند.

حق دینی: حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام کاری را از او بخواهد.

هدف ما این است که تشخیص دهیم رابطه دارنده حق اختراع با کالای حاصله از حق اختراع چه رابطه‌ای است؟ فایده موضوع در حق تعقیب برای دارنده حق اختراع نسبت به کالاهای ناشی از نقض نمود پیدا می‌کند اگر حق اختراع حق عینی تلقی شود دارنده‌ی حق اختراع حق رجوع به شخصی که کالای موضوع نقض حق اختراع در اختیار وی باشد را دارد و نیازی به اثبات علم و عمد وی ندارد. در غیر اینصورت مالک حق اختراع صرفاً حق رجوع به ناقض را دارد. و حق رجوع به اشخاص دیگر را ندارد. ولو اینکه کالاهای ناشی از نقض حق اختراع در اختیار آنها باشد.

آقای ناصر کاتوزیان معتقد هستند، با توجه به تحولات زندگی کنونی و طبیعت حقوق مالکیت، اقتضاء می‌کند که یک قسم دیگر به حقوق عینی و دینی به نام حقوق معنوی اضافه کنیم و حقوق ناشی از مالکیت فکری را تحت قالب این مقسم قرار دهیم.[۹]

هر چند حقوق دارنده حق اختراع بر اختراع تحت عنوان مالکیت‌های صنعتی دیگر شده است لکن مالکیت، به حق اجرا و بهره‌برداری از یک مال عینی گفته می‌شود در صورتی که حق مخترع بر اختراع حق منع دیگران است و اختلاف اساسی همین موضوع است که دارنده حق اختراع بر کالای ناشی از نقض حق اختراع حق مالکیت ندارد بلکه صرفاً قانونگذار حق منع استفاده و بهره‌برداری را برای دارنده حق اختراع مورد شناسایی قرار داده است.

مخترع نسبت به نفس اختراع و علمی که اختراع نامیده می‌شود حق عینی دارد لکن نسبت به کالاهایی که بدون اجازه او به کار رفته حق عینی به معنای خاص ندارد به علت اینکه عناصر مادی کالا با مواد اولیه متعلق به ناقض تهیه شده است. لذا مالکیت عنی ناقض نسبت به کالا محرز و مسلم است لکن حقوق معنوی  و غیرمادی که در کالا وجود دارد متعلق به دارنده حق اختراع است.

بنابراین کالاهای ناشی از نقض دارای دو نوع حق هستند: ۱- حق مادی که متعلق به ناقض است. ۲- حق معنوی که متعلق به دارنده مال فکری است از منظر مخترع این حق معنوی نیز عینی تلقی می‌شود بنابراین چون معادل حق معنوی متعلق به دارنده حق اختراع توسط ناقض پرداخت نشده یا اینکه رضایت دارنده حق جهت استفاده از حق اختراع تحصیل نگردیده است دارنده حق اختراع امکان توقیف کالاهای ناشی از نقض را دارد و به همیت علت است که امکان توقیف کالاهای ناشی از نقض حق اختراع در ماده ۱۸۲ آئین‌نامه قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی پیش‌بینی شده است و مطابق ماده ۱۸۴ آئین‌نامه دارنده حق اختراع موظف است ظرف ۳۰ روز اقدام به طرح دعوای ماهیتی نماید و تا زمانی که حقوق مربوط به دارنده حق اختراع اعطا نشود اموال ناشی از نقض در توقیف می‌ماند در حقیقت برای دارنده حق اختراع یک آورده غیرمادی از کالای ناشی از نقض حق اختراع در نظر می‌گیرند و دارنده مالک مشاعی در کالا محسوب می‌شود تشخیص میزان مالکیت مشاعی دارنده حق اختراع با نظر کارشناسان رسمی خواهد بود.

مطابق تبصره ماده ۶ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت، امکان غیرنقدی بودن قسمتی از تعهد مؤسیین در شرکت سهامی وجود دارد و مطابق ماده ۹۶ قانون تجارت در شرکتهای با مسئولیت محدود نیز امکان آورده به غیر نقد پیش‌بینی شده است که می‌تواند این آورده حق اختراع به موجب گواهی صادره از اداره مالکیت‌های صنعتی باشد که به وجه نقد مقوم و به عنوان آورده دارنده حق اختراع تلقی و سهم الشرکه وی براساس تقویم انجام شده به وی تعلق می‌گیرد.

بنابراین با عنایت به مطالب گفته شده دارنده حق اختراع مالکیت عینی مشاعی نسبت به اموال حاصل از نقض پیدا می‌کند و مطابق نظر کارشناس میزان مالکیت دارنده حق اختراع با تقویم ارزش حق اختراع ارزیابی و میزان مالکیت دارنده حق اختراع نسبت به مال ناشی از نقض حق اختراع مشخص می‌شود در صورتی که ناقض حقوق مربوط به دارنده حق اختراع را پرداخت نماید می‌تواند کالاهای ناشی از نققض را رفع توقیف و تحویل بگیرد و براساس دکترین استیفاء حق با پرداخت حقوق مربوط به حق اختراع دارنده حق اختراع دیگر حقی نسبت به اموال ناشی از نقض حق اختراع قواعد مال مشاعی اعمال می‌شود و از طریق مزایده مال ناشی از نقض حق اختراع فروخته می‌شود و وجه حاصل براساس میزان مالکیت به هر یک از دارنده حق اختراع و ناقض پرداخت می‌شود.

مؤید نظر فوق فتوای آقای حسینی روحانی در خصوص مشارکت مؤلف در کتب منتشر شده بدون اجازه مؤلف به شرح ذیل می‌باشد «… اگر اثری چاپ و نشر شده و رضایت مؤلف در کار نبوده، در این حالت دو نوع مالکیت تحقق یافته، حق ناشر و حق مؤلف. چنانچه در این مورد توافقی میان ناشر و مؤلف صورت نگیرد باید با آن مال معامله مشترک کرد. اگر مؤلف ابتدا اجازه چاپ بدهد و بعد از نظرش عدول کند باید ضرر و ززیان ناشر را تأدیه نماید».[۱۰]

بنابراین براساس نظر فوق، مالکیت عینی مخترع نسبت به اموال ناشی از نقض حق اختراع مسلم است و دارنده حق می‌تواند هر مالی که ناشی از نقض حق اختراع باشد را از هر کس توقیف کند و صرفاً اینکه دارنده کالای ناشی از نقض می‌بایست ناقض باشد تا بتوان کالا را از وی توقیف نمود براساس نظریه مالکیت عینی دارنده حق اختراع لازم نیست و دارنده حق اختراع حق تعقیف و توقیف کالا را نزد هر شخصی خواهد داشت نظر فوق مطالبه اصول کلی حقوق نیز می‌باشد برای مثال نسبت به مال مسروقه نیز چنین رفتاری می‌شود انتقال مال توسط سارق به هر شخص عالم یا غیرعالم به سروقه بودن باطل است و موجب حق رجوع مالک مال به مسروقه به دارنده فعلی می‌باشد. و از نظر مدنی موضوع با غصب قابل مقایسه خواهد بود که مالک به افراد بعد از غاصب جهت استرداد مال حق رجوع دارد.

راه‌حل فوق برای موردی که کالا در اختیار شخصی بوده که در جریان عملیات نقض بوده و با علم نقض حق اختراع اقدام به اخذ کالا نموده با عدالت سازگار می‌باشددر حقیقت تقصیر منتقل الیه نیز در موضوع حاضر محرز می‌باشد و به علت همین تقصیر مستحق العام بطلان انتقال به علت مستحق للغیر بودن جزء مشاعی از کالا و توصیف کالاهای ناشی از نقض می‌باشد و نیز اگر منتقل الیه فعلی مقصر نباشد لکن قاصر باش شرایط تحصیل علم از جریان نقض را داشته باشد یا این‌که امکان اطلاع از طریق دارنده حق اختراع را در خصوص تجویز تولید محصول ناشی از اختراع را داشته ولی اقدام ننموده است و این علم و اطلاع را کسب نکرده است توقیف کالا نزد وی و محرومیت وی از مالکیت کالا با عدالت سازگار است.

اشکال عمده در اجرای نظریه فوق زمانی ایجاد می‌شود که منتقل الیه اطلاع از نقض حق اختراع نداشته و امکان تحصیل علم در این خصوص را نداشته است و با اعتماد بر بازار اقدام به دریافت کالاهای ناشی از نقض نموده است و احتمالاً عوض نیز پرداخت نموده است در صورت توقیف کالاهای ناشی از نقض و محرومیت وی از کالاهایی که یک بار ثمن آن را پرداخت نموده است و تقصیری نیز در تحصیل مال نداشته است توصیف مال نزد وی با انصاف سازگار نیست.

شایسته است در این مورد مال ناشی از نقض را در صورتی که مطابق عقد صحیح به دیگری منتقل شده باشد در حکم تلف تلقی و امکان توقیف محصول در این صورت نباشد و صرفا از باب جبران خسارت به ناقض حق مراجعه شود.

مؤید این نظر، نظر حضرت امام خمینی در تحریرالوسیله می‌باشد ذیل مسئله ۶ چنین بیان فرمودند که اگر مال به واسطه وقف یا معامله لازم از مالکیت خریدار یا فروشنده خارج شده باشد و در صورت فسخ امکان استرداد مبیع به علت تلف حکمی نخواهد بود پس به مثل یا قیمت رجوع می‌شود.[۱۱]

ماده ۵۹ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مقرر می‌دارد. رسیدگی به اختلافات ناشی از اجراء این قانون و آئین‌نامه اجرائی آن در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران می‌باشد که حداکثر تا شش ماه بعد از تاریخ تصویب این قانون توسط رئیس قوه قضائیه تعیین می‌گردد.

ماده ۱۷۹ آئین‌نامه اجرائی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مقرر می‌دارد، با توجه به ماده ۵۹ قانون، رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری مرتبط با قانون و این آئین‌نامه در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عموی تهران است که توسط رئیس قوه قضائیه تعیین و در صورت امکان در اداره کل مالکیت صنعتی مستقر می‌شوند. در مورد دعاوی کیفری، چنانچه جرم خارج از تهران واقع یا کشف و یا متهم به عمل آمده و پرونده برای رسیدگی به دادگاه‌های مذکور در فوق ارجاع می‌شود. با عنایت به متن قانون و آئین‌نامه به نظر می‌رسد متن آئین‌نامه برخلاف متن قانون در خصوص تعیین صلاحیت برای محاکم خاص در تهران جهت رسیدگی به موضوع مالکیت فکری می‌باشد. مطابق ماده ۵۹ مقرر شده که صرفا رسیدگی به اختلافات ناشی از اجراء‌ این قانون و آئین‌نامه اجرائی آن در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران باشد. آئین‌نامه مقرر نموده کلیه دعاوی حقوقی و کیفری مرتبط به قانون و آئین‌نامه در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران باشد.

اختلاف ناشی از اجرای قانون در خصوص اعتراض درخواست کننده اظهارنامه جهت ثبت حق اختراع و عدم قبول اداره مالکیت صنعتی جهت ثبت می‌باشد این اختلاف شامل کلیه دعاوی حقوق و کیفری نمی‌باشد. با عنایت به اینکه قانون ثبت اختراعات، تشریفات ثبت و حقوق ناشی از حق اختراع را برای حق اختراع قید می کند، احتمال دارد حین تقاضای ثبت یا پس از آن اشخاص و اداره مالکیت صنعتی در خصوص نحوه اجرای قانون اختلاف ایجاد شود، این اختلاف به دادگاه‌های عمومی تهران ارجاع می‌شود. اهمیت این موضوع از دو جهت واضح می‌باشد اولاً نظر به اینکه مرجع تصمیم‌گیری اداره مالکیت صنعتی می‌باشد و اختلاف پس از عدم پذیرش درخواست یا اظهارنامه اشخاص توسط اداره مالکیت صنعتی یا پس از طر ح موضوع در کمیسون بند ط ماده ۱۷ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ ایجاد می‌شود لذا اداره مالکیت صنعتی در این‌گونه  دعاوی خوانده واقع می‌شوده و شایسته نیست که رسیدگی به این اختلاف‌ها در محل اقامت خواهان باشد لذا قانون به این امر تصریح نموده است ثانیاً با عنایت به اینکه در قانون صرفاً تعیین صلاحیت برای محاکمه عمومی تهران را قید نموده است در حالیکه برخی از دعاوی کیفری در رسیدگی به آن ابتدا به ساکن در صلاحیت دادسرا می‌باشد با تلقی کلیه دعاوی به نظر می‌رسد که قانون اقدام به لغو صلاحیت دادسرا در خصوص رسیدگی به دعاوی کیفری ناشی از نقض حق اختراع نموده و این تفسیر برخلاف واقع می‌باشد. نظر به اینکه هدف قانون صرفاً تعیین صلاحیت برای محاکم تهران در خصوص اختلاف‌های ناشی از اجرای قانون بوده لذا رسیدگی به دعاوی حقوق کیفری ناشی از نقض حق اختراع در صلاحیت محاکم تهران نبوده است. و آئین‌نامه در این قسمت مخالف قانون و ناقض آن و گسترده‌تر از آن می‌باشد و قابل ابطال است.

موضوع فوق در مطالب حقوق در خصوص صلاحیت داور در رسیدگی به دعاوی مطرح می‌شود بالأخص که بیشتر اوقات در قراردادها قید می‌شود، هر گونه اختلاف ناشی از اجرای این قرارداد به داوری ارجاع می‌شود و حال سوال این است که آیا کلیه دعاوی به داوری ارجاع می‌شود یا اینکه صرفا اختلاف بین طرفین دعوی منحصرا در خصوص نحوه اجرای موضوع قرارداد می‌باشد به طور حتم این اختلاف شامل دعاوی کیفری نخواهد بود جمله «تصمیمات اداره مالکیت صنعتی توسط اشخاص ذی نفع قابل اعتراض است» مذکور در ماده ۵۹ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ نظریه فوق مبنی بر صرف صلاحیت در رسیدگی به اختلاف ناشی از قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی را تقویت می‌کند، هدف قانون صرفاً در خصوص اختلاف ناشی از نحوه اجرا و در خصوص دعاوی فی مابین اشخاص و اداره مالکیت صنعتی می‌باشد.

ماده ۱۷۹ آئین‌نامه مصوب ۱۳۸۶ با عنایت به اینکه نحوی مخالف قانون و فراتر از آن می‌باشد لذا در خصوص دعاوی کیفری دچار تضاد در متن ماده شده است تحقیقات مقدماتی را در صلاحیت محل کشف یا وقوع یا دستگیری متهم قرار داده و رسیدگی به پرونده را در صلاحیت دادگاه تهران، می‌توان گفت که تحقیقات مقدماتی کلیه اقداماتی که است به منظور کشف جرم، تعقیب و دستگیری متهم و جلوگیری از فرار وی، حفظ آثار و ادله جرم و اظهارنظر در مورد دلایل توجه اتهام به او توسط مراجع قضایی انجام می‌شود.[۱۲]

در این صورت با قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب که مقرر می‌دارد. «متهم در دادگاهی محاکمه می‌شود که جرم در حوزه قضایی آن واقع شده است.» تعارض پیدا می‌کند لازمه این مطلب این است که دادسرای شهرستانهای دیگر کیفرخواست صادر نمایند و دادگاه و تهران به کیفرخواست رسیدگی نماید و اگر گفته شود که منظور از تحقیقات مقدماتی صرفاً تحقیق از متهم، صدور قرار و ضبط اموال می‌باشد. مشکل بعدی این است که تحقیق توسط یک دادسرا انجام می‌شود و کیفرخواست توسط دادسرای دیگر صادر می‌شود که این امر نیز معقول و مقبول نیست بالأخص که قانون برای دادسرای تهران صلاحیتی مقرر نموده است علی‌رغم اینکه هنگام تصویب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ دادسرا احیار شده بوده است و اگر هدف قانون ایجاد صلاحیت برای همه دعاوی حقوق و کیفری بود این مطلب صریحاً بیان می‌شد.

احتمال دارد که اینگونه دفاع شود با عنایت به تخصی بودن محاکمه تهران در خصوص مسائل مالکیت فکری بهتر است که کلیه دعاوی در تهران رسیدگی شود پاسخ این است که امکان تعیین محاکم متخصص در زمینه مالکیت فکری در مراکز استان یا شهرستانها نیز امکان‌پذیر می‌باشد.

لذا به نظر می‌رسد آئین‌نامه در این خصوص می‌بایست ابطال شود و محاکم تهران صرفا در خصوص اختلاف ناشی از اجرای قانون حق رسیدگی داشته باشند و در خصوص مالکیت ادبی و هنری نیز علی‌رغم تخصص بودن موضوع دعاوی حقوقی و کیفری ناشی از قانون حمایت از حقوق مؤلفین و مصنفین محاکمه عموی تهران محول نگردیده است.

ارسال پرونده به تهران و مکلف نمودن خوانده و خواهان یا شاکی و متشاکی جهت پیگیری پرونده در تهران تکلیف بمالایطاق می‌باشد برای مثال دارنده حق اختراع ساکن بندرعباس می‌باشد ناقض نیز ساکن بندرعباس می‌باشد و مکلف کردن خواهان و شاکی به طرح دعوی در تهران و پیگیری پرونده مشکلات عدیده‌ای ایجاد می‌کند و این مشکلات بدون علت قانونی و توجیح منطقی می‌باشد. با در نظر گرفتن مشکلات مراجعه و پیگیری پرونده برای طرفین، تأخیر در ارسال اخطاریه‌ها و هزینه‌های مضاعفی که برای طرفین دعوی و دستگاه قضایی ایجاد می‌کند، ابطال آئین‌نامه را موجه‌تر می‌کند.

[۱] – Harms, Louis, the Enforcement of intellectual property Right, wipo publication, Geneva, 2006, 285.

[۲] – ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارجی از قرارداد (ضمان قهری)، همان، ص ۲۶۰٫

[۳]- مهدی، شهیدی، همان، ص ۳۶۲

[۴]- ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، ص ۲۵۶

[۵] – مهدی، شهیدی، حقوق مدنی، آثار قراردادها و تعهدات، همان، ص ۲۶۳

[۶] – همان، ص ۲۶۳٫

[۷]- همان، ص ۲۶۱٫

[۸] – مریم، قربانی‌فر، همان، ص ۱۰۴

[۹] – ناصر، کاتوزیان، مقدمه علم حقوقف چاپ سی و هشتم، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۲، تهران، ص ۲۶۴٫

[۱۰] – محمدتقی، علوی، بررسی فقهی و حقوقی مالکیت فکری، انتشارات دانشگاه تبریز، ۱۳۹۲، ص ۱۳۳٫

[۱۱] – سید روح الله، موسوی الخمینی (ره)، تحریر الوسیله، انتشارات جامعه مدرسین، ۱۳۷۸، قم، ص ۴۰۰

[۱۲] – علی، خالقی، آیین دادرسی کیفری، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ دوم، ۱۳۸۸، تهران، ص ۱۳۶٫

۸ _ فقه عامه
وکالت در مکتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وکالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وکالت ( در دعوی ) از طرف موکل غایب ۳ _ وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شدن وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هر یک از وکیل موکل هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ کند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی که وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید ۲ _ در صورتی که وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _ هرگاه وکالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعی ها گفته اند : وکالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وکیل از وکالت ( و استعفایش ) موجب از بین رفتن مال موکل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وکالت بالفظ ( صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هر یک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل , تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است .
حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یک از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یک قول , وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _

حقوق موضوعه ایران
۹ _ مقتضای ذات عقد وکالت
در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است که بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند ؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمی توان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وکالت وکیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود[۱]
نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است [۲] به گفته برخی از استادان گذشته : ( اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و یا جنون ) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وکالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان ( یا یکی از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند . پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول ( فوت ) می توان از وصایت و در مورد دوم ( جنون ) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وکالت پس از فوت یا جنون ( اثر تراضی )
سوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است که آیا موکل وکیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وکالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند : در این صورت وکالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد و وکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ ق . م . وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد , اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست , اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانونگذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایزه به موت[۳]  عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وکالت است و گرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد در صورتی که به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است منفسخ می شود .
برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( که فقط تا ثلث ترکه نافذ است ) ندارد . و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد ( مثل فروش عین مرهونه ) با فوت وکیل وکالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد .
نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .
دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا
در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است که در ماده ۹۵۹ ق . م . پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود ) پاره ای از استادان ( این ادعا را ( از نظر ) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید ( ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل , به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چرا که نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می کند و ( هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود .
ولی در مواردی که فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممکن است ماده ۹۵۹ ق . م . با این سلب حق ( فسخ ) مغایر باشد زیرا اگر چه موکل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وکالت ) نمی کند بلکه اختیاراتی که خود دارد به دیگری تفویض می کند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا ) بطور کلی محسوب می شد و مشمول منع ( حکم تکلیفی ) و بطلان ( حکم وضعی ) مقرر در ماده مذکور می گردد .
در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفا ) را برای همیشه یا در تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدوده کرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی بشمار می رود .
۱۲ _ اثر تعیین مدن در وکالت
ممکن است وکالت با تعیین مدت یا بدون تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفا می گردد ؟ به عبارت دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچیک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر می دارد : ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضا مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک ) با تنفیح مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمره آن این است که در مدت تعیین شده عقد بطور جایز باقی می ماند و هر زمان هر یک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود .
سوالی که در اینجا مطرح می گردد این است که : هرگاه عقد وکالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است ؟ وکالت مستمر است یا مدت دارد ؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با بهره گرفتن از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف می توان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند . دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ کرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزام مناسبی را به سود خویش در قرارداد کالت وکالت یا در ضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه و انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعیین شده را از متخلف مطالبه کند . اما تعیین وجه التزام قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگر اینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها قاضی به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .

کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل
با عقد وکالت برای هریک از دو طرف حق فسخ ایجاد و اثبات میشود صاحب حق می تواند با رعایت محدودیت های مقرر آن را سلب و اسقاط نماید ( ر . ک ش : ۱۱ ) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ برای هر یک از دو طرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع یگری اثبات نماید همین که ذی نفع بطور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند , بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود ( ر . ک . ش . ۲۷ . )

بند اول _ قانون مدنی کشور عثمانی _ سابق و
حقوق پاره ای از کشورهای اسلامی
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحکام العدلیه : ( موکل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سر رسید ( انقضای مدت دین ) بکند موکل ( راهن ) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد … ) همچنین است اگر حق خودوکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر کسی دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به ( شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل را به رد ودیعه مجبور می کنند .
۱۶ _ کشورهای عربی
ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هر وقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلیل قانع کننده و در فرصت نا مناسبی عزل کند عزل وی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخصی ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز ارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسی که وکالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و تراضی برخلاف آن را درس نمی دانند و به همین دلیل گفته اند : شرط بقا وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند … زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده ۷۱۵ محدودیت هایی را ایجاد کرده است بویژه در بند ۲ این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتی که اگر وکالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موکل می توانست وکیل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسارت او را جبران می نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدنی عراق مقرر می دارد : ( موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست ) .
بند ۳ این ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر است بطور کلی مقررات دو کشور در مورداعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدنی سوریه ۷۱۵ قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات واردن گفته اند : موکل هر زمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هر وقت بخواهد می تواند استعفا کند مگر اینکه حق دیگری بر وکالت تعلق گرفته باشد در این صورت بر وکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند .
بند دوم _ حقوق برخی از کشورهای غربی
۱۷ _ برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سویس : موکل می تواند در هر شرایطی وکیل را عزل کند و اختیاراتی که او داده است پس بگیرد و فسخ موکل به محض اعلام و بطور یک جانبه رابطه نمایندگی را قطع می کند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است که صرف نظر کردن موکل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این کشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و باتراضی ساقط نمی شود اما اگر موکل برخلاف تعهد خویش وکیل را عزل بکند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید .
ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قرارداد لازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود .
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در یک عمل حقوقی معین ب صورت شرط ضمن عقد بی تاثیر تلقی کرده اند و الزام موکل را به اعمال حقوقی که وکیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسب ترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر , عزل موکل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد .
در صورت تخلف موکل و عزل وکیل برخلاف تعهدی که کرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شکنی را جبران نماید .
انگلیس و آمریکا
در پاره ای از کشورهای نظام حقوق کامن لووکالت در مورد غیر قابل فسخ است : ۱ _ در صورتی که اختیار تفویض شده به وکیل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی که دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمیگردد ۲ _ هرگاه به غیر قابل فسخ بودن وکالت تصریح شود .
بخش دوم _

فصل سوم صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل

ماده ۶۷۹ قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد : ( موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتی که وکالت ضمن عقد لازمی شرط شه باشد ۲ _ در صورتی که عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفا در این ماده تصریح نشده ولی بحث آن نیز لازم و ضروری است توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است وکالت وکیل یا عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن عقد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هر یک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هر دو ثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد می توانند توافق های نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث , انجام دهند یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندند اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلاعزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنان را مورد تجربه و تحلیل قرار داده و آثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظوره و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر , مباحث این بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتیب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم

۲۰ _ شرط فعل
غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند ؟ ضمانت اجرای چنین تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سوال را می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صریح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر می دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد ودر صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجون نموده تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .
سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و از استحکام آن بهره مند می گردد یا اینکه وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن . بنابراین , براساس این نظر , همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقا و نگهداری آن بعضی از استادان سابق گفته اند ( وکالتی که ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط می شود در حقیقت وکالت بلاعزل است اگر چه به این امر تصریح نشود و مانند وکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد ) .
نظر اول با مبانی و قواعد وکالت سازگارت است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل , بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم را وکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له را به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و در صورت امتناع اجبار می شود و حاکم او را به این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگر اینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقا وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلاعزل بودن وکالت را استظهار نمود . زیرا عقد لازم طرفین ( متعهد و مشروط علیه ) را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرار گرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چیزی که مورد قصد و تعهد نبوده است طبیعت وکالت بویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید . در صورت تردید , اصل بقا حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل لاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با بهره گرفتن از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه دلایل به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یا انتقال آن به وکیل یا ثالث ) می تواند قرینه اعطای وکالت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلاعزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید .
۲۱ _ شرط نتیجه
موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند . خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صورت مشروط علیه ملزم به رعایت مفاد شرط است و مشروط له می تواند از امتیازی که بدین وسیله ضمن عقد لازمی بدست می آورد استفاده کند . خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتیجه مورد نظر ایجاد می شود ماده ۲۳۶ ق . م می گوید : ( شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود ) وکالت نیز از جمله عقودی بشمار می رود که تحقق آن غیر از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف بشمار می رود که تحقق آن غیز از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف نیست و به نفس اشتراط ضمن عقدی از عقود لازم و به تبع آن حاصل می شود و از آن کسب استحکام می کند . وصف لزوم تبعی در چنین وکالتی بستگی تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ایجاد می شود با توجه به اوضاع و احوال قضیه و مصالح موکل و وکیل و تراضی آنها ممکن اس احد طرفین یا هر دو یا ثالثی مشروط له باشد بنابراین حسب مورد مشروط علیه حق عزل یا استعفای خویش را از دست می دهد و عقد نسبت به او الزام آور می شود نه مشروط له , چه شرط به نفع یکی از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل یا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موکل است می تواند وکیل را عزل کند و اگر وکیل است می تواند استعفا دهد .
بدیهی است آنچه مفاد ( شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه ) بر می آید این است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) لزماً معتبر باقی می ماند و مشروط علیه ملزم به رعایت آن است و اختیار بر هم زدن آن را به هیج وجه نخواهد داشت .
حال اینکه اگر مشروط علیه موکل باشد آیا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد یا اینکه فقط حق عزل وی ساقط می شود نه حق انجام مورد وکالت بنابراین می تواند قبل از اقدام وکیل خود مورد وکالت را انجام دهد ؟
این سوال هنگامی مطرح می شود که طرفین نسبت به آن ضمن عقد لازم سکوت اختیار کرده باشند و گرنه در صورت تصریح و تعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهد مصرح خویش است پس اگر موکل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وکالت را نیز به صورت شرط نتیجه از خود سلب کرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وکالت را نخواهد داشت اما در صورت سکوت نسبت به اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت مقتضای اصول و قواعد این است که موکل فقط عزل را از دست می دهد نه حق انجام مورد وکالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت تردید اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتیجه اصل بقا آن است لیکن این سوال پیش می آید که این چه وکالت بلاعزلی مذکور اگر موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد بجا آورد مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود ) آیا او بدین وسیله عقد وکالت را بر هم نمی زند ؟ به ظاهر چنین می نماید که موکل بطور مستقیم وکیل را عزل نکرده است و از این جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از این او اعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق و صاحب حق می تواند پیش از اقدام نماینده خود حق خویش را به موقع اجرا بگذارد اما چنین اقدامی را باید یک نوع سو استفاده از حق تلقی کرد زیرا کسی که به دیگری وکالت بلاعزل می دهد او را به پاره ای امور , امیدوار می کند و انتظارات متعارفی برای او ایجاد می کند پس از اقدام مغایر بر خلاف این تعهد برای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرر و ملاک ماده ۱۳۲ ق . م . و اصل ۴۰ قانون اساسی نیز موید این نظر است بطور کلی می توان گفت : موکل حق انجام مورد وکالت را از دست نمی دهد مگر اینکه آن را از خود سلب یا به دیگری انتقال داده باشد ولی در هر صورت اگر از عمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهر بلاعزل ) وی برسد او می تواند برمبنای سو استفاده از حق ضررهای ناهنجار و غیر متعارفی را که به خود وارد شده با اثبات اینکه این ضررها از عزل ایجاد شده است مطالبه کند .

[۱]  ماده ۶۷۹ ق . م  .

[۲] مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م

[۳]  و جنون  احد طرفین منفسخ می شود … ) ( ماده ۹۵۴ ق . م