در این گفتار در بند اول تسهیلات اعطایی در قالب جعاله و در بند دوم تسهیلات اعطایی در قالب عقود مبادله ای را مورد بررسی قرار می دهیم.

جعاله عبارت است از التزام شخص جاعل (کارفرما) به ادای مبلغ یا اجرت معلوم (جُعل) در مقابل انجام عملی معین طبق قرارداد؛ طرفی که عمل جعل را انجام می دهد، عامل یا پیمانکار نامیده می شود. در واقع جعاله در ارتباط با انجام کار یا عملی معین می باشد و در مقابل انجام آن، اجرتی اخذ می گردد. واگذاری انجام عملیات جعاله از طریق وکالت به جاعل ممنوع می باشد، همچنین به منظور ایجاد تسهیلات لازم درکلیه بخش های اقتصادی می توان با تنظیم قرارداد به عنوان عامل یا عندالاقتضاء به عنوان جاعل، مبادرت به اعطای تسهیلات نمود.[۲] در مواردی که بانک در قرارداد جعاله به عنوان عامل باشد می تواند طبق مفاد قرارداد، واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به غیر را تحت عنوان جعاله ثانویه و یا هر عنوان دیگر قید نماید. درصورت انعقاد قرارداد جعاله ثانویه، واحدها مکلفند بر حسن اجرای قرارداد نظارت نمایند. در مواردی که بانک جاعل باشد، عامل می تواند با موافقت بانک انجام قسمتی ازکار را به دیگری واگذارنماید. به طور مثال: آقای احمدی مالک ملک مسکونی به شعبه الف مراجعه و درخواست تسهیلات جعاله جهت تعمیر لوله کشی ساختمان خود را دارد؛ در این حالت بانک به عنوان عامل و آقای احمدی به عنوان جاعل (کارفرما) تلقی می گردد. بانک می تواند در صورت لزوم عملیات اجرایی لوله کشی مربوطه را به شخص دیگری تحت عنوان جعاله ثانویه با تنظیم قرارداد واگذار نماید.[۳]

قراردادهای مبادله ای در مقابل قراردادهای مشارکتی قرار می گیرند و منظور از آنها، قراردادی است که عوضین به ملکیت طرفین در می آید و رابطه بانک با تسهیلات گیرنده رابطه بستانکار و بدهکار است. قراردادهای مبادله ای پیش بینی شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا عبارتند از: فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، بیع سلف، استصناع، مرابحه و خرید دین.

ویژگی های این نوع قراردادها را می توان به طور خلاصه به شرح ذیل ذکر نمود:

۱- معین بودن میزان سود قرارداد: برخلاف عقود مشارکتی در قراردادهای مبادله ای نرخ سود بانک معین بوده و میان سود موردانتظار و سود قطعی تفاوتی وجود ندارد.

۲- تملیکی بودن قرارداد: در قراردادهای مبادله ای بعد از انجام خرید توسط مشتری برای بانک،   هر یک از عوضین به ملکیت طرف مقابل در می آید. در واقع مشتری آنچه را که خود نیاز دارد، به عنوان وکیل بانک، برای بانک خریداری می نماید و در نتیجه مال خریداری شده به مالکیت بانک در می آید، سپس مشتری مال مورد نیازش را از بانک خریداری نموده و ثمن آن را به صورت اقساطی به بانک پرداخت می نماید، براین اساس هر یک از عوضین به ملکیت طرف مقابل در می آید و رابطه بانک با گیرنده تسهیلات رابطه بستانکار و بدهکار می گردد.

۳- عدم نیاز به نظارت و کنترل: در قراردادهای مبادله ای وظیفه اصلی بانک نظارت بر صحت قرارداد، صوری نبودن آن و نیز کنترل استفاده از تسهیلات دریافتی در محل مقرر است و در نتیجه نیازی به بررسی طرح موضوع قرارداد و میزان سودهی آن نمی باشد. در این حالت، بانک می تواند به سادگی با دریافت تضامین کافی از بازگشت تسهیلات اطمینان حاصل نماید.[۴]

در پایان با بررسی عملکرد نظام بانکی کشور در نگاه نخست، لزوم تجدیدنظر در قانون عملیات بانکی بدون ربا به ذهن متبادر می شود و ممکن است در این خصوص عنوان شود، آنچه به عنوان وظایف بانک ها در قانون عملیات بانکی بدون ربا مشخص شده، در عمل تحقق نیافته است؛ اما واقعیت این است که سیستم بانکداری ایران مانند تیغه دو لبه ای است که از هرسو قابلیت دفاع و انتقاد را در خود دارد زیرا از طرفی نظام بانکی کشور بعد از انقلاب به خاطر تأکید بر جنبه اسلامی بودن و تبیین آن براحکام عالیه اسلام ناچار بوده، برخلاف بانکداری متداول که اصولاً در سرتاسر جهان بر مبنای عقد قرض با سود از پیش تعیین شده فعالیت می نماید، بهره را در ظاهر از مبادلات استقراضی رسمی حذف نموده و براین اساس باید روابط حقوقی خود با مشتریان را در قالب عقود دیگری به غیر از عقد قرض تنظیم می نمود. استفاده از عقودی که در باطن مفهوم فعالیت و پویایی و مشارکت را در ذهن متبادر می سازند ولی اصولاً در عمل، واقعیتی جز عقد قرض در بطن خود ندارند و به خاطر مصلحت اندیشی به تغیر نام و حالت ظاهری آن اکتفا شده است که برای اطمینان از این ادعا کافی است به روش ها و دستورالعمل های   بانک ها جهت اعطای تسهیلات مختلف با عناوین مضاربه، مشارکت، جعاله و نظایر آنها توجه شود تا دریابیم که در اصل ماهیت بهره، تغییری حاصل نشده است.[۵]

از سوی دیگر با بررسی سیرتاریخی تشکیل بانک ها در می یابیم که بانکداری تجارت است، همانگونه که در ایران نیز حسب بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت، هر قسم عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجارتی (ذاتاًتجاری) در نظر گرفته شده است. طبق اذعان عرف، مقتضای ذاتی شغل تاجر کسب سود   می باشد و این هدف برای بانک ها نیز مغفول نمانده است؛ اگرچه امروزه براساس سیرتحولات، بانک ها فعالیت های دیگری نیز انجام می دهند، اما واقعیت ذاتی آنها که دو خصیصه اصلی جذب منابع و تخصیص منابع است تغییر چندانی نکرده است زیـرا بانک ها از طرفی بـه عنوان مأمنی امـن بـرای سرمایه گذاری گروه های مختلفی از اقشار جامعه می باشند و اصولاً گروهی از مردم که به دلیل روحیّات خاص حاضر به ریسک ‏پذیری نمی باشند و قصد دارند از طریق سپرده بانکی، درآمد کسب نمایند و یا به علت کهولت، جنسیت و وضعیت خاص زندگی (به طور مثال سرپرستی خانواده توسط زن به علت از دست دادن مرد زندگی و غیره) توان مشارکت در فعالیت های اقتصادی را ندارند و درصدد راهی جهت کسب درآمد برای گذراندن یا کمک هزینه ای برای  تأمین هزینه های زندگی می باشند، سرمایه های خود را در حد توان به بانک ها می سپارند و بدین منظور بانک‏ها با طرّاحی سپرده‏های مدت‏دار و پرداخت سود، به تقاضای این گروه از سپرده‏گذاران پاسخ می‏دهند. در مقابل بانک ها نیز با در اختیار قرار دادن سپرده‏های مدت‏دار و دریافت سود از بنگاه ها و فعالان عرصه تولید که جهت راه اندازی یا بهره مندی بیشتر، نیازمند دریافت سرمایه موقتی می باشند و همچنین اشخاصی که جهت تأمین مایحتاج زندگی اعم از خرید مسکن، کالا و خدمات و غیره نیازمند دریافت پول و بازپرداخت آن به صورت اقساطی با توجه به قدرت پرداختشان هستند، کسب در آمد می نمایند؛ در واقع این تفاوت نرخ بهره در پرداخت سود به سپرده گذاران و دریافت سود از متقاضیان اخذ تسهیلات، قسمت عمده درآمد بانک ها را تشکیل می دهد. بدینگونه بانک ها علاوه بر ایجاد رونق و گسترش فعالیت اقتصادی و پاسخگویی به نیاز آحاد جامعه برای خود نیز کسب درآمد می نمایند.

با این وصف به نظر می رسد: از آنجا که بانکداری اسلامی برای تعریف مفهوم واقعی ربا در عمل با دشـواری‌های بسیاری مواجه می باشد، جهت حصول نتایج قابل قبول در سیستم بانـکداری کشور بایـد به طور صادقانه برخورد نماییم و اذعان نماییم که قانون عملیات بانکی بدون بهره با بررسی و تعمق کافی تدوین شده زیرا امکان تخطی از حکم شرع که ممنوعیت انعقاد عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده است، وجود ندارد و در نتیجه روش در نظر گرفته شده یعنی استفاده از عقود پیش بینی شده برای بانک ها به منظور کسب درآمد و تأمین نیازهای اقشار مختلف، در حال حاضر کاملاً گره گشا می باشد؛ ولی در ادامه جهت تکمیل و خروج از هرگونه شبهه و پایان دادن به آشفتگی ها و تضادهای موجود، دوری جستن از جریان ربای شرعی و نیز جلوگیری از تلاش برای توجیه انجام عملیاتی که به منظور القای عدم ارتکاب به حرام و دوری جستن از ابتلاء به ربا انجام می شود (درحالی که در اکثریت موارد، قصد و نیت واقعی در آنها وجود ندارد)، شاید با مصلحت اندیشی و تأملی دوباره در واقعیت حکم حرمت ربا در شریعت مقدس اسلام و بررسی دلیل و شرایط حاکم بر زمان پیغمبر(ص)، بتوان با بهره مندی از مباحث جدید مستحدثه و نظرات علمای عامه که هدف کلی این مباحث، توجیه شرعی درجاتی از ربا در خصوص توجیه ربای محرم و محدودیت و انحصارآن در ربای جاهلی؛ قائل شدن به تفکیک عملی ربا میان دو نوع ربای مصرفی و تولیدی و توجه به جبران کاهش ارزش پول به خاطر تورم و در نتیجه غیر ربوی بودن پرداخت سود توسط بانک به سپرده‌گذاران به علت کاهش ارزش سپرده‌ سپرده‌گذاران و حفظ قدرت خرید آنها و نیز غیرربوی بودن اخذ بهره به میزان تورم از ‌گیرندگان تسهیلات (براین مبنا که این گروه اصولاً بهره پرداختی به بانک را عملاً در افزایش ارزش کالاها و دارایی‌های خود کسب کرده اند)، مشکل اصلی نظام بانکی کشور در برخورد با معاملات ربوی تا حد زیادی مرتفع شود زیرا اگرچه ماهیت واقعی ربا موجب عدم تحرک اقتصادی و زدودن چهره همدلی و همیاری در جامعه است، امری که موجب می شود اشخاص  به مناسبات یکدیگر با رویکرد اقتصادی نگاه کنند تا کرامت ذاتی، ولی در واقع در عصر تحولات و تغییر ساختار نظام های اقتصادی ـ اجتماعی، دور شدن روابط نسبی و سببی جهت کمک در مواقع لزوم، دریافت سرمایه از نهادهای مالی جهت تولید، سرمایه گذاری، رفع نیاز و غیره و بازپرداخت اصل پول به همراه ربح آن به صورت اقساط و برحسب شرایط گیرنده تسهیلات، نه تنها جامعه را دچار رخوت و عدم همیاری نمی نماید بلکه موجب رونق و چرخش اقتصادی آن نیز می شود. در این خصوص، اگرچه صاحب نظران عامه حجم بسیار وسیعی از مباحث مذکور را به خود اختصاص داده ‏اند ولی صاحب نظران امامیه بسیار محدود و محتاطانه وارد این توجیهات شده‏اند؛ هرچند که موضوع حتی در میان اهل سنت نیز بسیار اختلافی است. به نظر می رسد: چنانچه مقامات بانکی کشور تلاش خود را بر اقناع مراجع دینی صاحب رأی به بررسی و پذیرش موارد مذکور مصروف نمایند، مشکل اصلی نظام بانکی کشور در برخورد با معاملات ربوی تا حد زیادی مرتفع خواهد شد. فراموش نکنیم که قانون تعدیل مهریه‌های زنان با شاخص تورم دقیقاً با همین استدلال از تصویب مجلس و شورای نگهبان گذشته است. وقتی هنوز معاملات ربوی به درستی تعریف نشده، صحبت از اصلاح فرمول محاسبه بهره تسهیلات و بهره پرداختی سپرده ها، نقش‌ زدن بر ایوانی است که ستون‌های آن بر شن استوار است.

[۱]- موسویان، سید عباس، ارزیابی قراردادها و شیوه های اعطای تسهیلات در بانکداری بدون ربا، فصلنامه اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۹، ش۱۹، ص ۵۱

[۲]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص۲۰۸

[۳]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۲۹

 

[۴]- موسویان، سید عباس، ارزیابی قراردادها و شیوه های اعطای تسهیلات در بانکداری بدون ربا، ص ۵۰

[۵]- ماده ۶۵۳ قانون مدنی سال ۱۳۰۷ که با انگیزه تجویز بهره قراردادی پیش بینی شده بود، در اصلاحیه سال۷۰ و ۶۱ حذف گردید؛ حال آن که این ماده پیش از این به دلیل این که نرخ بهره در آن مشخص نبود به موجب ماده ۷۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ که حداکثر نرخ بهره قراردادی و زیان دیر کرد را ۱۲ درصد تعیین نموده بود، نسخ ضمنی شده بود. ولی قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) که در سال ۱۳۶۲ به تصویب رسید، دست بانک ها را برای دریافت بهره افراطی و ربا با توسل به روش های غیرمستقیم مانند: مضاربه و مشارکت باز گذارد؛ حال آن که ماده ۷۱۹ قانون مذکور، حداکثر نرخ بهره را ۱۲ درصد تعیین کرده و توسل به هرگونه روش غیرمستقیم برای افزایش این نرخ را ممنوع ساخته بود. در این زمینه ن . ک به کاشانی، سید محمود، حقوق مدنی قراردادهای ویژه، تهران، میزان، ۱۳۸۸، ص ۲۱

در این گفتار در بند اول مفهوم و ماهیت عقد مرابحه را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در بند دوم به اوصاف این عقد می پردازیم.

عقد بیع یکی از عقود رایج و پرکاربرد است و در منابع فقهی و حقوقی به اعتبارهای گوناگون تقسیم شده است، به طور مثال: به اعتبار زمان پرداخت ثمن به بیع نقد و بیع نسیه؛ از نظر شیوه تسلیم مبیع به بیع سلَم یا بیع سلَف و بیع کالی به کالی در برابر بیع حال و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به بیع رضائی و بیع تشریفاتی قابل تقسیم است.[۳] همچنین بیع به اعتبار اِخبار یا عدم اخبار قیمت خرید توسط فروشنده نیز به چهار قسم تقسیم شده است و بیع مرابحه در این تقسیم بندی قرار دارد.[۴] البته گروهی دیگر این تقسیم بندی را براساس رأس المال، یعنى قیمت تمام شده کالا انجام داده اند.[۵]

در این نوع بیع توافق دو طرف بر این مبنا می باشد که سودی عادلانه به فروشنده از بهای خرید برسد. پس فروشنده بهای خرید را (رأس المال) اعلام می کند و سود را بر آن می افزاید و مجموع    رأس المال و ربح، ثمن قرار می گیرد که باید تسلیم فروشنده شود. بدین ترتیب در مرابحه ثمن دو جزء دارد: ۱) رأس المال یا بهای خرید ۲) ربح یا سود فروشنده و عقد درصورتی درست است که هر دو جزء معلوم باشد؛ در نتیجه اگر فروشنده بگوید آنچه را خریده ام با ده درصد می فروشم و خریدار آن را بپذیرد یا فروشنده اعلام نماید کالا را به بهای خرید معلوم به اضافه ربحی عادلانه می فروشم، عقد واقع نمی شود زیرا اگرچه ثمن قابل تعیین است، اما در زمان تراضی میزان ثمن معلوم نیست و ایجاب تمام ارکان لازم برای وقوع تراضی را در برندارد.[۶]

بیع مرابحه در ترکیب وصفی، مرکب از دو واژه بیع و مرابحه است. واژه بیع همانند شراء از اضداد است و در خرید و فروش به معنای ضد خرید به کار رفته وگاهی نیز به معنای خرید است. معمولاً در خرید و فروش هر دو به کار می روند، ولی بر اثر کثرت استعمال، بیع، فروش کالا و شراء، خرید آن را به ذهن متبادر می سازد.[۷] مرابحه از ریشه ربح[۸] مصدر باب مفاعله[۹] به معنای سود و بهره رساندن به یکدیگر، عدم تعلق زیان یا معلوم بودن میزان سود است.[۱۰] از آنجا که خرید و فروش به عنوان ساده ترین وسیله توزیع ثروت و برمبنای ضرورت بشر حاصل شده است عقد مرابحه نیز از زمان صدر اسلام با همین ماهیت و همین عنوان و یا عنوان بیع ده یازده در بین مسلمین شایع بوده است.[۱۱]

۲- بیع مساومه

در این نوع بیع، بایع قیمت خرید مبیع را بیان نمی کند و قیمت فروش کالا براساس توافق بین بایع و مشتری تعیین می گردد.

۳- بیع تولیت

این بیع همانند بیع مرابحه است، با این تفاوت که بایع مبیع را به همان قیمتی که خریده است،     می فروشد.

۴- بیع مواضعه

این بیع همانند بیع مرابحه است، با این تفاوت که بایع، مبیع را به کمتر از آن قیمتی که خریده است، می فروشد. به این بیع، بیع محاطه یا بیع مخاسره نیز می گویند. دو اصطلاح مواضعه و تولیت در حقوق کنونی کمتر بکار می رود.[۱۲]

به طورکلی پدیده هایی که در جهان رخ می دهند، در صورتی واجد اثرحقوقی می باشند که یا درقالب وقایع حقوقی(عمل ارادی یا واقعه غیرارادی) و یا اعمال حقوقی (عقد یا ایقاع ) قرارگیرند. آنچه طرفین در مراودات دوجانبه و حقوقی خود جستجو می نمایند، اصولا ًحقوق وتکالیفی است که از ماحصل          اراده هایشان پدید می آید؛ اراده هایی که با الحاق به یکدیگر ماهیت یا مقتضای ذاتی خواسته غایی شخص را تعیین نموده و براساس ماهیت بیان شده، آثار خود را بر چگونگی ایجاد حقوق و تکالیف،  بارمی نمایند. بررسی مفهوم عقد مرابحه و تعاریف فقهی و اصطلاحی که در واقع به صورت کلی بیانگر ماهیت حقوقی یا مقتضای ذاتی اعمال حقوقی می باشند و نیز سابقه تاریخی استفاده از بیع مرابحه که در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت، جای هیچگونه تردیدی برجا نمی گذارد که  مرابحه، عقدی از شقوق عقد بیع می باشد و به طورکلی احکام بیع بر آن جاری می گردد،[۱۳] اگرچه بیع مرابحه شروط دقیقی دارد که در صورت عدم تحقق ممکن است به ربا بیامیزد.

در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف[۱۴] آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛[۱۵] از آنجا که عقد مرابحه از شقوق عقد بیع می باشد و مقنن برای صحت عقد بیع اوصافی را در نظر گرفته است لذا به طور طبیعی اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد مرابحه مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری ( به طور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم)  جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.[۱۶] این وصف، در مواردی که حسب مواد  ۳۵۰ و ۴۰۲ قانون مدنی، مبیع کلّیِ در ذمه یا کلّی در معین باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند:کلّی، بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد.[۱۷] گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند؛ شاید بتوان گفت: عقد بیع در همه موارد سبب تملیک است، عقد اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را می توان تملیکی  نامید.[۱۸] این تحلیل، اگرچه مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید در برمی گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز   آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیع، منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا     می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی امری است حقیقی و به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری است اعتباری. بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی،[۱۹] در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست. با عنایت به موارد مذکور، اگرچه جریان بیع مرابحه در عین معین مسلم است با این وجود، براساس آنچه در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت به نظر می رسد: بیع مرابحه شامل مبیع کلی هم بشود؛ همچنین عقد مرابحه، عقدی تملیکی است که اثر مستقیم آن انتقال مالکیت از شخصی به شخص دیگر است، هر چند که ممکن است به تبع انتقال مالکیت، تعهداتی نیز برای طرفین ایجاد گردد.

عقد مرابحه عقدی معوض می باشد. درتعریف بیع، حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی معاوضی بودن بیع را افاده می شود به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض) که امـروزه به طور معمول پول است، مبادله می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز         می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد ولی اصولاً ازدید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح می باشد. [۲۰]

معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد مرابحه نیز وجود دارد؛ از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود.        از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ نماید. این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.[۲۱] از طرف دیگر خریـدار یا فروشنده می توانـد اجـرای تعهد خـود را در صورت وجـود شـرایط لازم حسب ماده ۳۷۷ قانون مدنی (حق حبس) به اجرای تعهد دیگری موکول سازد. همچنین اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، حسب ماده ۳۸۷ قانون مدنی بیع منفسخ می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد.

حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی می توان بخوبی دریافت که مبیع لازم است از اموال عینی باشد و این امر در خصوص عقد مرابحه نیز صادق است. عین، عبارت از مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می گیرد،[۲۲] بنابراین هیچگاه منفعت یا عمل یا حق نظیر حق ارتفاق را نمی توان مبیع قرارداد.[۲۳]

البته امروزه گونه های اموال جدیدی در روابط مالی انسان ها وارد گردیده است که در گذشته وجود نداشتند مانند: نرم افزارهای رایانه ای که با اموال عینی معمولی از جهات مختلف متفاوت          می باشند؛ به طور مثال: وزن ندارند، لمس نمی شوند و یا خود به طور مستقل دیده نمی شوند، هرچند که اثر آنها به صورت ذرات الکترونیکی در صفحه مانیتور رایانه به نمایش در می آید و از نظر اقتصادی دارای ارزش است؛ همچنین مانند: یک فیلم سینمایی که محتوای آن در پرده سینما یا تلویزیون مورداستفاده قرار می گیرد. در مالیت اینگونه کالاهای نوظهور عصر ما نمی توان تردید داشت زیرا در هرحال، دارای ارزش اقتصادی در جامعه می باشند و این امر مطابق تعریف روشن و شناخته شده از کلمه مال می باشد که گفته می شود: مال عبارت از چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد.[۲۴] «در پاسخ به این سوال که آیا این اموال را از مصادیق اموال عینی نظیر خانه و خودرو می توان دانست و احکام قانونی مربوط به اعیان را نسبت به آنها جاری نمود یاخیر؟ به نظر می رسد که اینگونه اموال را باید در ردیف اموال عینی به شمارآورد و احکام قانونی مربوط به اعیان را نسبت به آنها ثابت دانست زیرا هرچند از جهات خصوصیات مادی و فیزیکی با اموال عینی معمولی متفاوت می باشند، لیکن در مقام  تحلیل مقایسه ای با دیگر گونه های اموال، ذهن در می یابد که اینگونه اموال هرگز نمی توانند در ردیف منفعت یا حق یا عمل جای گیرند. زیرا منفعت مالی است که از مال دیگر تولد می یابد و خود استقلال ندارد. در خصوص حق نیز به لحاظ وابسته بودن به مال عینی دیگر یا وابسته بودن به ذمه شخص که به طور غیر مستقیم با اموال او مرتبط می شود، فاقد استقلال است؛ همچنین روشن است که اینگونه اموال را نمی توان عمل به حساب آورد؛ در حالی که یک نرم افزار دارای وجود استقلالی است و نه از مال دیگر تولید می شود و نه از وابسته بودن به مال معین تحقق می یابد. بنابراین به نظر می رسد که اینگونه اموال نیز همانند سایر اعیان می توانند مبیع قرار گیرند. در خصوص منافع برخی از اموال که خود به صورت عین در می آیند، مانند: میوه درخت که از اموال عینی است، لیکن باید دانست که این منافع پس از تجسم خارجی، داخل در اعیان است و دیگر منفعت صرف محسوب نمی شوند.» [۲۵]

اصل در بیع لزوم است، به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. براین اساس عقد مرابحه نیز که از شقوق عقد بیع می باشد، عقدی لازم است و خیارات خاص عقد بیع نیز در آن جریان می یابد. با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است؛ بطور مثال: تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم     نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ نمایند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند که کاملاً قابل انطباق با عقد مرابحه نیز می باشد. در بیع حیوان نیز که معمولاً مبیع در معرض عیوب و عوارض می باشد و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق، خیار حیوان گویند. طرح این موضوع که خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد، بین فقها اختلاف است اما نظر مشهور فقهای امامیه در اختصاص خیار حیوان به مشتری می باشد.[۲۶]

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺭﺍﻳﺞ ﺍﺳﺖ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻋﺎﺩﻱ، ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﺗﺎﺟﺮ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﺮﺩﻩ، ﻣﻨﺘﻈﺮ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻣﺎﻧﺪ و ﻫﺮﺯﻣﺎﻥ ﮐﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ مراجعه نمود ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎﻻ را ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺳﻔﺎﺭﺷﻲﺍﺳﺖ؛ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺳﺮﺍﻍ ﺗﺎﺟﺮ ﺭﻓﺘﻪ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺍﻭ ﻣﻲﺩﻫﺪ، ﺗﺎﺟﺮ ﭘﺲ ﺍﺯ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﻣﺸﺘﺮﻱ، ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪاری نموده و ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎﻻ را ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ، ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ.

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺩﻳﮕﺮ ﺑﻪ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﻘﺪﻱ؛ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﻘﺪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲ ﻓﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﻗﻴﻤﺖ ﺁﻥ ﺭﺍ ﺗﺤﻮﻳﻞ ﻣﻲﮔﻴﺮﺩ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﺴﻴﻪ ﺍﺳﺖ؛ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ سود ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﺴﻴﻪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﻗﻴﻤﺖ ﺁﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﺩﻓﻌﻲ ﻳﺎ ﺗﺪﺭﻳﺠﻲ ﺩﺭ ﺁﻳﻨﺪﻩ دریافت می نماید. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﻧﺴﻴﻪ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ.

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ که ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ، ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺧﻮﺩ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ ﺍﻗﺪﺍﻡ نموﺩه و ﺳﭙﺲ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﺁﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺍﺳﺖ، ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ خود قرار می دهد تا خریدار، کالای مورد نیازش را برای فروشنده خریداری نماید، ﺳﭙﺲ فروشنده (فروشنده ای که خریدار کالا را برای او خریده است)، ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻫﺮ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ و ﺑﻪ ﻃﻮﺭ ﻣﻌﻤﻮﻝ ﺩﺭ ﮐﺎﻻﻫﺎﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﺑﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﻧﺪ، بانک به ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﮐﺎﻻ ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺭﺩ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺧُﺮﺩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺮﺍﻱ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﻲنماید.

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﺳﻮﺩ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺣﺎﻟﺖ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﻣﺒﻠﻐﻲ، ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﻣﺒﻠﻎ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﺩﺭﺻﺪﻱ ﺍﺳﺖ که ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ، ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺩﺭﺻﺪ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ.[۲۷]

در مورد معین یا نامعین بودن عقد مرابحه به نظر می رسد: از آنجا که عقد مرابحه در فقه، عقد شناخته شده ای می باشد و از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، قانونگذار برای عقد مذکور، عنوان و ضوابط خاصی را تعیین نموده، در نتیجه عقد مرابحه در زمره عقود معین قرار می گیرد.

بیع مرابحه یکی از پرکاربردترین قراردادها در متون روایی است و شاید بتوان گفت که در مورد هیچ قرارداد مالی این مقدار روایت نقل نشده و ابعاد مختلف آن مورد بررسی قرار نگرفته است براین اساس برای تبیین بهتر موضوع، مروری بر مبانی مشروعیت این قرارداد خواهیم داشت:

«ﻋﺒﺪﺍﻟﺤمید ﺑﻦ ﺳﻌﺪ می گوید ﺑﻪ ﺍﻣﺎﻡ ﮐﺎﻇﻢ (ﻉ) ﮔﻔﺘﻢ: ﻣﺎ ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺗﻤﺎﻥ چنین می ﮐﻨﻴﻢ، ﭼﻪ ﺑﺴﺎ کسی  ﺳﺮﺍﻍ ﻣﺎ می آید ﻭ ﻗﺼﺪ خرید ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﺩ ﮐﻪ ﻣﺎ ﻧﺪﺍﺭﻳﻢ، ﭘﺲ ﺑﺎ ﺍﻭ ﮔﻔﺘﮕﻮ می نماییم ﻭ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ این که ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ کنیم ﺑﺮ ﺳﺮ قیمت ﺑﺎ ﺍﻭ ﺑﻪ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻣﻲﺭﺳﻴﻢ، ﺳﭙﺲ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﺮﺩﻩ ﻭ ﺑﻪ ﻫﻤﺎﻥ ﻗﻴﻤﺘﻲ ﮐﻪ ﺑﺎ ﻫﻢ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﮐﺮﺩﻩ ﺑﻮﺩیم، به او می فروشیم، نه چیزی زیاد می کنیم و نه چیزی کم می کنیم،   ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﻧﺪﺍﺭﺩ.» [۲۸]

«یحیی بن حجاج می گوید: از امام صادق (ع) در مورد مردی که به من می گوید این لباس یا این حیوان را برای من خریداری کن و به من بفروش به تو اینقدر سود می دهم، پرسیدم، امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد، آنها را خریداری کن و پیش از این که بیع را برای خودت ایجاب نکرده ای یا کالا را خریداری نکرده ای برای او ایجاب نکن.»

«ﻋﺒﺪﺍﻟﺮﺣﻤﻦ ﺑﻦ ﺣﺠﺎﺝ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ ﺍﺯ ﺍﻣﺎﻡ ﺻﺎﺩﻕ (ﻉ) ﺩﺭ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻋﻴﻨﻪ ﭘﺮﺳﻴﺪﻡ، ﮔﻔﺘﻢ: ﻣﺮﺩﻱ ﺳﺮﺍﻍ ﻣﻦ ﺁﻣﺪﻩ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ: ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺎﺻﻲ ﺭﺍ ﺑﺮﺍﻱ ﻣﻦ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﻦ، ﻓﻼﻥ ﻗﺪﺭ ﺑﻪ ﺗﻮ ﺳﻮﺩ می دهم، ﭘﺲ ﺑﺎ ﻫﻢ ﻣﺬﺍﮐﺮﻩ می نماییم ﻭ ﺭﻭﻱ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻣﻲﺭﺳﻴﻢ، ﺳﭙﺲ ﻣﻲﺭﻭﻡ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ بخاطر ﺍﻭ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻣﻲﮐﻨﻢ، ﺑﻪ ﻃﻮﺭﻱ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﺩﺭﺧﻮﺍﺳﺖ ﺍﻭ ﻧﺒﻮﺩ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻧﻤﻲﮐﺮﺩﻡ، ﺳﭙﺲ ﻣﻲ ﺁﻭﺭﻡ ﻭ ﺑﻪ ﺍﻭ ﻣﻲ ﻓﺮﻭﺷﻢ؟ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻤﻲﺑﻴﻨﻢ، ﻣﮕﺮ ﻧﻪ ﺍﻳﻦ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﮐﺎﻻ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﺑﻴﻊ ﺗﻠﻒ ﻣﻲ ﺷﺪ ﺍﺯ ﻣﺎﻝ ﺗﻮ ﺗﻠﻒ ﺷﺪﻩ ﺑﻮﺩ؟ ﻭ ﻣﮕﺮ ﻧﻪ ﺍﻳﻦ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﻣﻲﺧﻮﺍﺳﺖ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺍﺯ ﺗﻮ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻣﻲﮐﺮﺩ ﻭ ﺍﮔﺮ ﻣﻲﺧﻮﺍﺳﺖ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻧﻤﻲﮐﺮﺩ، ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻤﻲﺑﻴﻨﻢ.»

همانگونه که در قسمت اوصاف ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ توضیح داده شد، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻋﺎﺩﻱ و ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺳﻔﺎﺭﺷﻲ ﺭﺍﻳﺞ ﺍﺳﺖ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ، ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ ﺑﻪ ﺻﺮﺍﺣﺖ، ﺩﺭﺳﺘﻲ ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣﻼﺗﻲ ﺭﺍ ﺍﺛﺒﺎﺕ ﻣﻲنمایند.[۲۹]

[۱] -rule

[۲]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، انتشارات جنگل، چ سوم، ۱۳۷۸، ج ۳، ص ۱۴۷۱

[۳]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ دوازدهم، ۱۳۹۲، ج ۱، ص ۲۵۴

[۴]- مؤسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، ج۲، ص ۱۶۷

[۵]- مؤسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، قم، کتابخانه مدرسه فقاهت، بی چا، بی تا، جلد۴، ص ۴۵

[۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۳۱۹

[۷]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، انتشارات جنگل، چ سوم،  ۱۳۷۸، ج ۱، ص ۵۷۱

[۸] -profit

[۹]- ربح به معنای سود، سود کردن، هرآن چیزی که افزون بر سرمایه و یا به موجب زحمت وتلاش به دست آید. برای مطالعه بیشتر ن . ک به بندر ریگی، محمد، فرهنگ جدید عربی ـ فارسی، تهران، انتشارات اسلامی، چ بیستم، ۱۳۸۶، ص ۱۷۷ و انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، انتشارات جنگل، چ سوم،  ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۱۰۱۳

[۱۰]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۱، ص ۵۹۵

[۱۱]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ نوزدهم، ۱۳۷۸، ص۶۳۳

[۱۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۱۹

[۱۳]- ملاکریمی، فرشته، بررسی فقهی عقود مرابحه، خرید دین و استصناع، فصلنامه تازه های اقتصاد، پاییز ۱۳۹۰، ش ۱۳۳، ص ۴۱

۱-causes

[۱۵]- اوصاف جمع کلمه وصف به معنای صفت، شرح کردن و بر دو نوع است: الف) وصفی که به طور ظاهری از خود صیغه ثابت باشد…ب)وصفی که به معنای لغوی خویش بر معنایی دگر دلالت کند که در حکم مؤثر است. برای مطالعه بیشتر ن . ک به انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۲۱۷۵

[۱۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۰-۲۹

[۱۷]- طباطبائی یزدی، عبدالعظیم، حاشیه المکاسب، قم، افست، بی چا، بی تا، ص ۱۱۷

[۱۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۶-۳۵

[۱۹]- توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه فی المعاملات، نجف، مؤسسه النشر الاسلامی، بی چا، ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۲۳-۱۶

[۲۰]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۳۷- ۳۶

[۲۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ پنجم، ۱۳۸۷، ج ۵ ، ص ۱۸۰- ۱۷۸

[۲۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۴۱

[۲۳]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقود معین، تهران، مجد، ۱۳۸۸، ص ۱۳

[۲۴]- شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشرحقوقدانان، پاییز۱۳۷۷، ص ۳۰۲

[۲۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقود معین، ص ۱۶- ۱۴

[۲۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۵۱- ۴۳

[۲۷]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، فصلنامه روند پژوهش های اقتصادی، پاییز ۱۳۹۰، ش۵۹، ص ۴۰- ۳۷

[۲۸]- ﺑﺮﻭﺟﺮﺩﻱ، ﺳﻴﺪﺣﺴﻴﻦ، پیشین، ص ۳۱۷

[۲۹]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۳۷- ۳۶

«منصور بن حازم می گوید: از امام صادق (ع) پرسیدم در مورد مردی که تقاضای معامله لباس معینی را از من دارد و من آن لباس را ندارم، به او می گویم، این درهم ها را بگیر و آن لباس را خریداری کن، پس او هم درهم ها را گرفته، لباسی را که می خواهد خریداری می نماید، سپس پیش من که صاحب درهم ها هستم می آورد، حال آیا مشتری می تواند این لباس را از صاحب پول خریداری کند؟ امام (ع) فرموند: مگر نه این است که اگر لباس تلف شود از مال صاحب درهم ها تلف شده است؟ گفتم: بلی، فرمود: اشکالی ندارد.»

«ﻣﻨﺼﻮﺭ ﺑﻦ ﺣﺎﺯﻡ می گوید ﺑﻪ ﺍﻣﺎﻡ ﺻﺎﺩﻕ (ﻉ) ﮔﻔﺘﻢ: ﮔﺎﻫﻲ فردی ﺍﺯ ﻓﺮﺩ دﻳﮕﺮ، ﻗﺼﺪ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻋﻴﻨﻪ ﺩﺍﺭﺩ، ﺑﻪ این صورت که سراغ وی می آید و می گوید: من به نیاز خود آگاه تر از تو هستم، پولی در ﺍﺧﺘﻴﺎﺭ ﻣﻦ ﺑـﮕﺬﺍﺭ ﺗﺎ ﻣﺎﻳـﺤﺘﺎﺝ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺧﺮﻳـﺪﺍﺭﻱ ﮐﻨﻢ، ﭘـﺲ ﺩﺭﻫﻢﻫﺎ ﺭﺍ می گیرد ﻭ ﻣﺎﻳﺤﺘﺎﺝ ﺧـﻮﺩ ﺭﺍ ﺧﺮﻳـﺪﺍﺭی می نماید، ﺳﭙﺲ ﺁﻧﻬﺎ ﺭﺍ ﭘﻴﺶ ﺻﺎﺣﺐ ﭘﻮﻝ ﻣﻲﺁﻭﺭﺩ، ﭘﺲ ﺍﻭ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﻪ وی می ﻓﺮﻭﺷﺪ؟ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: آیا این دو اختیار دارند؛ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﻨﺪ ﻭ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺗﺮﮎ ﮐﻨﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﻫﻢ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺗﺮﮎ ﮐﻨﺪ؟ ﮔﻔﺘﻢ: ﺑﻠﻪ، چنین اختیاری دارند؛ ﺍﻣﺎﻡ(ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﻧﺪﺍﺭﺩ.»

همانگونه که در قسمت اوصاف ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ توضیح داده شد، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺗﻘﺴﻴﻢ می شود: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ و ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ، ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺍﺳﺖ؛ درﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻫﺮ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ؛ با این وجود، معمولاً ﺩﺭ ﮐﺎﻻﻫﺎﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﺑﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﻧﺪ، بانک به ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵﮐﺎﻻ ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺭﺩ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺧﺮﺩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺮﺍﻱ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﻲنماید؛ ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ، ﺍﻓﺰﻭﻥ ﺑﺮ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ، ﺩﺭﺳﺘﻲ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺭﺍ ﻧﻴﺰ ﺑﻴﺎﻥ و تأیید می نمایند. [۳]

۴– روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه با سود درصدی

«اسماعیل بن خالق می گوید، از امام کاظم (ع) در مورد معامله عینه پرسیدم، گفتم: بسیاری از تجار ما امروزه معاملات عینه دارند و من برای شما توضیح می دهم که چه کار می کنیم، امام (ع) فرمود: توضیح بده، گفتم: معامله گری پیش ما می آید و کالایی را می خواهد، با هم گفتگو می کنیم در حالی که ما کالا را نداریم. به ما می گوید: «اربحک ده یازده، و اقول انا: ده دوازده» به تو سود می دهم ده به یازده، می گویم ده به دوازده، با هم چانه می زنیم تا به نرخی توافق می کنیم، پس از فراغ از تعیین سود،      می پرسم چه کالایی را قصد داری تا برایت بخرم؟ … امام (ع) فرمودند: اشکالی در این معامله نمی بینم.»[۴]

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﺳﻮﺩ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺣﺎﻟﺖ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ؛ ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﻣﺒﻠﻐﻲ و ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﺩﺭﺻﺪﻱ ﺍﺳﺖ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ ﻭ ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ، ﺍﻓﺰﻭﻥ ﺑﺮ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﻣﺒﻠﻐﻲ، ﺩﺭﺳﺘﻲ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﺩﺭﺻﺪﻱ ﺭﺍ ﻧﻴﺰ ﺑﻴﺎﻥ ﻣﻲنمایند.[۵]

ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺩﺭ ﺧﻼﻝ ﻣﺒﺎﺣﺚ ﻓﻘﻪ ﺷﻴﻌﻪ، ﺍﺯ ﭘﻴﺸﻴﻨﻪ ﺑﺴﻴﺎﺭ ﻃﻮﻻﻧﻲ ﺑﺮﺧﻮﺭﺩﺍﺭ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ ﺩﺭﺿﻤﻦ ﻣﺒﺎﺣﺚ ﺑﻴﻊ ﻳﺎ ﻣﻠﺤﻘﺎﺕ ﺁﻥ ﺑﻪ ﺍﻳﻦ ﺑﺤﺚ ﭘﺮﺩﺍﺧﺘﻪﺍﻧﺪ. ﻣﺮﺍﺟﻌﻪ ﺑﻪ ﮐﺘﺐ ﻗﺪﻣﺎﻱ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ ﻭ ﺑﺮﺭﺳﻲ ﺁﺭﺍﻱ ﺁﻧﺎﻥ ﮔﻮﻳﺎﻱ ﺍﻳﻦ ﺣﻘﻴﻘﺖ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﺪﻭﻥ آن که ﮔﺴﺴﺘﻲ ﺑﻴﻦ ﺍﺩﻭﺍﺭ ﻓﻘﻪ ﺍﻣﺎﻣﻴﻪ ﻭﺍﻗﻊ ﺷﻮﺩ، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺩﺭ ﺗﻤﺎﻣﻲ ﺍﻳﻦ ﺩﻭﺭﺍﻥ ﻣﻮﺭﺩﺗﻮﺟﻪ ﻓﻘﻬﺎ ﺑﻮﺩﻩ ﻭ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻏﺎﻓﻞ ﻧﺸﺪﻩﺍﻧﺪ؛ ﺑﻪ ﮔﻮﻧﻪﺍﻱ ﮐﻪ ﺩﺭ ﺩﻭﺭﺍﻥ ﺷﮑﻞﮔﻴﺮﻱ ﺍﺟﺘﻬﺎﺩ ﺩﺭ ﻓﻘﻪ ﺷﻴﻌﻪ، ﺷﻴﺦ ﮐﻠﻴﻨﻲ، ﺷﻴﺦ ﺻﺪﻭﻕ، ﺷﻴﺦ ﻣﻔﻴﺪ، ﺍﺑﻮﺍﻟﺼﻼﺡ ﺣﻠﺒﻲ ﻭ ﺩﺭ ﻧﻬﺎﻳﺖ، ﺷﻴﺦ ﻃﻮﺳﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺑﺤﺚ، ﮐﻮﺗﺎﻩ ﻧﻴﺎﻣﺪﻩ ﻭ ﻫﺮﻳﮏ ﺑﻪ ﺳﺒﮏ ﺧﺎﺹ ﺧﻮﺩ، ﺩﺭ ﻗﺎﻟﺐ ﺭﻭﺍﻳﺖ ﻳﺎ ﻓﺘﻮﺍ ﻣﺘﻌﺮﺽ ﺣﮑﻢ ﺍﻳﻦ ﻧﻮﻉ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺷﺪﻩﺍﻧﺪ ﻭ ﭘﺲ ﺍﺯ آن نیز بحث میان ﺑﺰﺭﮔﺎﻥ ﺗﺎ ﺑﻪ ﺍﻣﺮﻭﺯ ﺍﺩﺍﻣﻪ ﭘﻴﺪﺍ ﮐﺮﺩﻩ ﺍﺳﺖ.

در خصوص حـکم ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺩﺭ ﻓﻘﻪ ﺍﻣﺎمیه می توان گفت با ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻓﺮﺍﻭﺍﻧﻲ ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﻭﺍﺭﺩﻩ ﺩﺭ ﻣﻮﺿﻮﻉ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ، ﻓﻘﻬﺎ ﺩﺭ ﻃﻮﻝ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺣﮑﻢ ﺑﻪ ﺟﻮﺍﺯ ﻭ ﺩﺭﺳﺘﻲ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺩﺍﺩﻩﺍﻧﺪ و ﺍﻟﺒﺘﻪ ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻫﺎﻱ ﺩﻳﮕﺮ ﺑﺮﺍﻱ ﺁﻥ ﺷﺮﺍیطی ﺗﻌﻴﻴﻦ نموده اند که ﺍﻳﻦ ﺍﺣﮑﺎﻡ ﻫﻤﻪ ﺑﺮﮔﺮﻓﺘﻪ ﺍﺯ ﻣﻀﻤﻮﻥ ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﺑﺎﺏ ﺍﺳﺖ ﻭ ﺑﺮخی نیز ﺍﺯ ﻗﻮﺍﻋﺪ ﻋﻤﻮﻣﻲ ﻳﺎ ﺿﻮﺍﺑﻂ ﺍﺧﺘﺼﺎصی ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ بیع نشأت می گیرد.[۶]

در این مبحث در گفتار اول، ارکان عقد مرابحه را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار دوم به آثار این عقد می پردازیم.

به طورکلی عقد بیع یکی از عقود معین است که نه تنها در قانون مدنی شرایط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است بلکه بسیاری از قواعد عمومی قراردادها را نیز با خود دارد؛ به بیان دیگر محل سنتی طرح قواعد حاکم بر روابط قراردادی است و از سوی دیگر بیع، تابع شرایط کلی سایر قراردادها نیز  می باشد.[۷] مقنن برای صحت عقد بیع شرایطی را در نظر گرفته که در صورت فقدان برخی از این شروط، عقد باطل و با فقدان برخی دیگر عقد غیرنافذ می شود؛ از آنجا که عقد مرابحه از شقوق عقد بیع        می باشد و علاوه بر شرایط و ارکان اختصاصی این عقد، شرایط و ارکان عقد بیع نیز در آن جاری        می شود، براین اساس در بند اول به بررسی ارکان عمومی عقد مرابحه و در بند دوم به بررسی ارکان اختصاصی این عقد می پردازیم.

شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله در عقد مرابحه نیز باید رعایت شود. در عین حال، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا     می کنند و ما زیر سه عنوان اراده، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع و متعاقباً عقد مرابحه از آن بحث     می نماییم .

۱- قصد و رضا: اعلام اراده باطنی در عقد بیع که نسبت به بایع ایجاب و نسبت به مشتری قبول نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد زیرا هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع می باشد. در این که اراده نفسانی فروشنده و خریدار باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست، اما اختلاف در نحوه بیان این اراده می باشد. نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید لفظی  باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادله وجوب وفا، در صورتی است که انشاء با الفاظ صورت گیرد؛ بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و همچنین برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود از جمله بیع، معاطات (عقدی که با فعل صورت می گیرد) را جاری دانسته اند،[۸]  مگر در مواردی که به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی وجود داشته باشد.[۹]

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این مطلب، حسب ماده ۳۳۹ قانون مدنی بیان نموده که ممکن است بیع به داد و ستد واقع گردد و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال، حسب ماده  ۱۹۳ قانون مدنی از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است.[۱۰]

با این وجود از آنجا که در بیع مرابحه لازم است، فروشنده رأس المال و سود موردنظر را به اطلاع مشتری برساند و با او در مورد قیمت نهایی به توافق برسد به نظر می رسد: شیوه معاطات در بیع مرابحه امکانپذیر نباشد.

گذشته از نحوه ابراز اراده باطنی، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود[۱۱]و این اصل شامل عقد مرابحه نیز می شود. با وجود این، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و بنا به ضرورت، در مواردی تابع تشریفات می باشد؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره) که در آن قبض  شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق مزایده به فروش برسد و یا بیع املاک ثبت شده حسب مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که  علی الاصول، هرکس در خرید و فروش، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است. از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها حسب ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می شود. در عین حال، ضرورت های اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است. قانونگذار در مواردی که نظم عمومی یا اخلاق در خطر باشد به سودِ عموم، محدودیت هایی پیش بینی نموده که به موجب آنها، مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه: انحصار فروش آب، دخانیات، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمان ها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرح های مصوب مراجع دولتی ضروری می باشد؛[۱۲] نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی؛ الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال حسب ماده ۳۱۷ قانون امورحسبی و مواردی از این دست که می توان آنها را محدودیت های انعقاد بیع    (بیع مرابحه) نامید.

اینگونه محدودیت ها از نظر فقهی، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادله صحت بیع، حکم اوّلی، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است؛ در این صورت، لاجرم در مقام تزاحم، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است و حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است.[۱۳]

۲- اهلیت و اختیارتصرف: طرفین در بیع مرابحه، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین حسب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند و نیز حسب ماده ۱۹۵قانون مدنی اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بی خبری نیز در حکم محجورین می باشند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، حسب ماده ۳۴۵ قانون مدنی، علاوه بر اهلیت قانونی، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است و این امر به طور بدیهی در بیع مرابحه نیز جریان می یابد. منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف[۱۴] این است که خریدار و فروشنده، اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز حسب ماده ۶۶۷      قانون مدنی باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل نماید و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.

۳- موضوع عقد: به طورکلی عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن و هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است،[۱۵] این اوصاف عمومی عقد بیع در عقد مرابحه نیز جریان می یابند و بدین منظور به بررسی آنها می پردازیم:

ــ مبیع هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد، باید هنگام عقد موجود باشد حسب ماده ۳۶۱ قانون مدنی، خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است زیرا بیع عقدِ تملیکی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. چنانچه مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا) باید تمام شیء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد، بنابراین اگر یک خروار از برنج های موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع کلّی  است، لزومی ندارد که فروشنده فرد آن را هنگام عقد داشته باشد؛ در این حالت، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است. سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است، نمونه ای از بیع کلی است.[۱۶] با این وجود حسب تبصره ماده ۱ دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه که به موجود بودن اموال موضوع قرارداد مرابحه در هنگام عقد اشاره نموده است، امکان مبیع قرارگرفتن عین کلی[۱۷] در عقد مرابحه، می تواند مورد تردید  قرار گیرد؟

در مواری که مبیع به صورت کلی در معین موضوع عقد قرار می گیرد، از آنجا که حسب ماده۳۵۰ قانون مدنی مبیع کلی در معین به مقدار معین از شیء متساوی الاجزا تعریف شده است، لذا در امکان موجود بودن مبیع هنگام عقد جای تردید باقی نمی ماند و شاید تردید در تعیین رأس المال و ربح آن باشد زیرا فروشنده معمولاً به خاطر بهره مندی از تخفیف در خرید به صورت کلی و عمده، این اجناس را یکجا و به مقدار زیاد خریداری می نماید و در نتیجه مبلغی که می پردازد به صورت یکجا و بابت کل اقلام خریداری شده می باشد، به طور مثال: چنانچه یک خروار از ده خروار برنج های موجود در انبار به خریدار فروخته شود اگرچه بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد اما در ظاهر، مبلغ این خرید دقیقاً برای فروشنده معلوم نیست که او بتواند رأس المال (اعلام مبلغ خریداری شده نسبت به یک خروار برنج از ده خروار برنج موجود) را همراه با ربح موردنظرش بیان نماید؛ دراین صورت به نظرمی رسد: اصولاً بایع در این موارد، با نسبت سنجی، خرید هرجزء کالا را به کل آن حساب و همراه با ربح موردنظرش آن را به خریدار اعلام می نماید. معمولاً این امر در خرید اقلام عمده و فروش آن به صورت جزئی امری بدیهی و رایج می باشد لذا عین کلی در معین نیز می تواند به عنوان مبیع در بیع مرابحه واقع شود.

در موردی که مبیع کلّی فی الذمه باشد، معمولاً بایع، متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است و این امرحسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی با ذکر مقدار، جنس و وصف مبیع صحیح است، از آنجا که فروشنده طبق تأیید روایات،[۱۸] می تواند بدون داشتن کالای مورد تقاضای مشتری، کالا را تهیه و به مشتری عرضه نماید، لذا به نظر می رسد: امکان جریان عقد مرابحه در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد، وجوددارد، البته باید توجه نمود که در این موارد، مشتری سفارش کالاهای موجود را به فروشنده می دهد و آن را نباید با سفارش ساخت و تهیه کالایی که وجود ندارد (بیع استصناع)، یکسان دانست.

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی، مانند: بیع و بالتبع آن بیع مرابحه، حسب ماده ۲۱۵ قانون مدنی، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و عرف هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست؛ هرچند ملک  است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک  روا نمی باشد. در عین حال ممکن است بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و انجام معامله و بالتبع مبیع آن، در نظر طرفین واجد ارزش باشد،[۱۹] مانند: خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص که به استناد عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن  را نافذ دانست.[۲۰]

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر نموده اند. به نظر آنان، اعتبار مالیّت ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین شراب و خوک که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین حسب مواد ۲۷ و۲۳ قانون مدنی مشترکات، نظیر: راه ها، پل ها، میدانگاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی موات قبل از احیا را     نمی توان منتقل نمود. همچنین اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین، مال را غیرقابل فروش سازد که نمونه بارز آن وقف می باشد و جز در موارد خاص قابلیت فروش برای آن وجود ندارد.[۲۱] حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه خرید و فروش بعضی از اموال را منع نماید: مانند ماده ۳۴۹ قانون مدنی در عدم بیع مال وقف، خرید و فروش مواد مخدر حسب قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶؛ و خرید و فروش اسلحه حسب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب ۱۳۹۰٫ با این وجود در موارد تردید، می توان از اصل قابلیت نقل و انتقال که از عمومات ادله صحت عقود می باشد، استفاده نمود؛ براین اساس، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است و در صورت فقدان ادله، امکان نقل و انتقال آن وجود دارد.

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم، بین شیعه و عامه اختلافی وجود ندارد.[۲۲] معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم باشد. پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود؛ حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری، جای هیچگونه بحث و تأملی باقی نمی ماند. البته باید توجه داشت که شیوه معلوم بودن مبیع، در تمامی موارد یکسان نمی باشد.[۲۳]

با این که صحت بیع (بیع مرابحه) به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان حسب ماده ۲۴۳ قانون مدنی با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۲۳۵ قانون مدنی، وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط نمود؛ اگر این شرط در مورد جنس مبیع و از اوصاف جوهری باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، حسب ماده ۳۵۳ قانون مدنی، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مانند: گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. با این وجود، چنانچه شرط به عنوان وصف مبیع باشد و مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد و حسب ماده ۳۵۵ قانون مدنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر این که طرفین به محاسبه زیادی و نقصان تراضی نمایند؛ اما در صورتی که مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، حسب ماده ۳۸۴ قانون مدنی مشتری حق دارد که بیع را فسخ نماید یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد. در این فرض، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف، حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف می باشد و در نتیجه فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است، نه تخلف وصف؛ به همین دلیل است که بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست.[۲۴] این موارد نیز در بیع مرابحه وجود دارند.

ــ توابع مبیع: بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشند ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارند که در قرارداد ذکری از آنها نمی رود؛ مانند: درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه. تشخیص این توابع بسته به نظر عرف می باشد و حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت آن نمی رساند و در نتیجه، فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم می باشد.[۲۵] در عین حال حسب مواد ۳۶۰ و ۳۵۹ قانون مدنی چنانچه حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای هم که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شیء جزء مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند.[۲۶] که این امر در بیع مرابحه نیز صادق می باشد.

ــ قدرت تسلیم مبیع: توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع می باشد و فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر و بر آن ادعای اجماع نموده اند.[۲۷]

گروهی از حقوقدانان این شرط را از توابع مالیت داشتن مبیع ذکر نموده اند و معتقدند: چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود.[۲۸] گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه  دانسته اند زیرا هدف اصلی از خرید و فروش، امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند. در هر حال از آنجا که در عقد بیع و نیز عقد مرابحه، تعهد طرفین امر مرکبی را تشکیل داده است، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.[۲۹]

درخصوص ناتوانی موقت فروشنده در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود زیرا فرض بر این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه، این خیار       تعذّر تسلیم  نام دارد. حسب مواد ۲۲۹ و ۲۲۷ قانون مدنی در صورتی که ناتوانی فروشنده عارضی و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است. در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت، همچنین حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر می باشد؛ براین اساس اگرچه ممکن است در هنگام عقد، این قدرت وجود نداشته باشد ولی در موعد تسلیم، فروشنده قادر به تسلیم می باشد و در نتیجه خللی به عقد و تعهدات فیمابین وارد نمی شود. در قانون مدنی نیزحسب مواد ۳۴۸و ۳۷۳ قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است، ولو بایع قادر به تسلیم نباشد. در عین حال، اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است، ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار تبعّض صفقه استفاده نموده و عقد را فسخ نماید.[۳۰] این موارد نیز در بیع مرابحه جریان می یابند.

[۱]- ﺑﺮﻭﺟﺮﺩﻱ، ﺳﻴﺪﺣﺴﻴﻦ، پیشین، ص ۳۱۷

[۲]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۳۷

[۳]- همان، ص ۳۹- ۳۸

[۴]- حرّ عاملی، محمد بن حسن ، ﻭﺳﺎﺋﻞﺍﻟﺸﻴﻌﻪ، بیروت، ﻣﺆﺳﺴﺔ ﺁﻝﺍﻟﺒﻴﺖ (ﻉ)، بی چا، ۱۴۱۳ه.ق، ج ۶، باب ۸، احکام العقود، ح۱۴

[۵]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۴۰

[۶]- همان، ص ۴۲- ۴۱

[۷]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۲۳

[۸]- نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام، تهران، دارالکتاب اسلامیه، چ نهم، بی تا، ج ۲۲، ص ۳۱۷

[۹]- خوانساری، احمد، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، قم، افست، چ نهم، ۱۲۶۴ه.ق، ج ۳، ص ۷۱

[۱۰]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقود معین، ص ۱۷

[۱۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۹۱

[۱۲]- برای اطلاعات بیشتر ر . ک به لایحه قانونی نحوه خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداری ها، مصوب ۳ آذر ۱۳۵۸

[۱۳]- مظفر، محمد رضا، اصول فقه، نجف، بی نا، ۱۳۹۱، ج ۳، ص ۲۱۹- ۲۱۸

[۱۴]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۹۶

[۱۵]- همان، ص۱۰۳

[۱۶]- همان، ص ۱۰۶- ۱۰۵

[۱۷]- عین کلی در مقابل عین شخصی استعمال شده است که مال مادی معین و موجود در خارج است و خود بر چند قسم است: ۱- عین کلی در معین مانند: یک من گندم موجودِ معین ۲- عین کلی در ذمه مانند: صد من گندم که در ذمه متعهد معینی قرارگرفته باشد و… برای مطالعه بیشتر   ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۸۴

[۱۸]- «ﻋﺒﺪﺍﻟﺤمید ﺑﻦ ﺳﻌﺪ می گوید ﺑﻪ ﺍﻣﺎﻡ ﮐﺎﻇﻢ (ﻉ) ﮔﻔﺘﻢ: ﻣﺎ ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺗﻤﺎﻥ چنین می ﮐﻨﻴﻢ، ﭼﻪ ﺑﺴﺎ کسی ﺳﺮﺍﻍ ﻣﺎ می آید ﻭ ﻗﺼﺪ خرید ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﺩ ﮐﻪ ﻣﺎ ﻧﺪﺍﺭﻳﻢ، ﭘﺲ ﺑﺎ ﺍﻭ ﮔﻔﺘﮕﻮ می کنیم ﻭ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ این که ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ کنیم ﺑﺮ ﺳﺮ قیمت ﺑﺎ ﺍﻭ ﺑﻪ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻣﻲﺭﺳﻴﻢ، ﺳﭙﺲ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﺮﺩﻩ ﻭ ﺑﻪ ﻫﻤﺎﻥ ﻗﻴﻤﺘﻲ ﮐﻪ ﺑﺎ ﻫﻢ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﮐﺮﺩﻩ ﺑﻮﺩیم به او می فروشیم، نه چیزی زیاد می کنیم و نه چیزی کم می کنیم، ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﻧﺪﺍﺭﺩ.» «ﻋﺒﺪﺍﻟﺮﺣﻤﻦ ﺑﻦ ﺣﺠﺎﺝ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ ﺍﺯ ﺍﻣﺎﻡ ﺻﺎﺩﻕ (ﻉ) ﺩﺭ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻋﻴﻨﻪ ﭘﺮﺳﻴﺪﻡ، ﮔﻔﺘﻢ: ﻣﺮﺩﻱ ﺳﺮﺍﻍ ﻣﻦ ﺁﻣﺪﻩ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ: ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺎﺻﻲ ﺭﺍ ﺑﺮﺍﻱ ﻣﻦ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﻦ، ﻓﻼﻥ ﻗﺪﺭ ﺑﻪ ﺗﻮ ﺳﻮﺩ می دهم، ﭘﺲ ﺑﺎ ﻫﻢ ﻣﺬﺍﮐﺮﻩ ﻣﻲﮐﻨﻴﻢ ﻭ ﺭﻭﻱ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻣﻲﺭﺳﻴﻢ، ﺳﭙﺲ ﻣﻲﺭﻭﻡ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﺮﺍﻱ ﺍﻭ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻣﻲﮐﻨﻢ ﺑﻪ ﻃﻮﺭﻱ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﺩﺭﺧﻮﺍﺳﺖ ﺍﻭ ﻧﺒﻮﺩ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻧﻤﻲﮐﺮﺩﻡ، آنگاه کالا را ﻣﻲ ﺁﻭﺭﻡ ﻭ ﺑﻪ ﺍﻭ ﻣﻲ ﻓﺮﻭﺷﻢ؟ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻤﻲﺑﻴﻨﻢ، ﻣﮕﺮ ﻧﻪ ﺍﻳﻦ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﮐﺎﻻ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﺑﻴﻊ ﺗﻠﻒ ﻣﻲ ﺷﺪ ﺍﺯ ﻣﺎﻝ ﺗﻮ ﺗﻠﻒ ﺷﺪﻩ ﺑﻮﺩ؟ ﻭ ﻣﮕﺮ ﻧﻪ ﺍﻳﻦ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﻣﻲﺧﻮﺍﺳﺖ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺍﺯ ﺗﻮ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻣﻲﮐﺮﺩ ﻭ ﺍﮔﺮ ﻣﻲﺧﻮﺍﺳﺖ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻧﻤﻲﮐﺮﺩ، ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻤﻲﺑﻴﻨﻢ» ن .ک به ﺑﺮﻭﺟﺮﺩﻱ، ﺳﻴﺪ ﺣﺴﻴﻦ، ﺟﺎﻣﻊ ﺍﺣﺎﺩﻳﺚ ﺍﻟﺸﻴﻌﻪ، ﻗﻢ، ﺣﻮﺯﺓ ﻋﻠﻤﻴﺔ ﻗﻢ، بی چا،۱۴۱۰ه.ق، ج ۲۲، ص ۳۱۷

[۱۹]- حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامۀ فی شرح قواعد العلامه، قم، افست، بی تا، ج ۴، ص ۲۲۱-۲۱۹

[۲۰]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۱۶۱

[۲۱]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، مکاسب، قم، مکتبه العلامه، چ دوازدهم، ۱۳۶۸، ج ۱، ص ۱۶۱

[۲۲]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۴۰۵ به بعد

[۲۳]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین، ص ۱۹۵

[۲۴]- حسینی عاملی، سید محمد جواد، پیشین، ص ۷۴۴-۷۴۳

[۲۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۶۱-۵۹

[۲۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۱۳۱-۱۳۰

[۲۷]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین، ص ۱۸۶-۱۸۵

[۲۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۱۴۰

[۲۹]- همان، ص۱۴۱

[۳۰]- همان، ص ۱۴۹-۱۴۴

صحت بیع مرابحه وابسته به شروطی است که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

۱- ﺷﻤﻮﻝ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺍﻧﺘﻘﺎﻝ ﺍﻋﻴﺎﻥ ﻣﺴﻠﻢ ﺍﺳﺖ، ﺍﻣﺎ ﺷﻤﻮﻝ ﺁﻥ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻓﺮﻭﺵ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻭ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﻛﻪ ﻣﻴﺎﻥ ﻋﺮﻑ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﺑﻴﻊ، ﻣﻄﺮﺡ ﺍﺳﺖ ﺍﺯ ﺩﻳﺪﮔﺎﻩ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ ﻣﺤﻞ ﺍﺧﺘﻼﻑ ﺍﺳﺖ. ﺑﺮﺧﻲ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎ ﻣﺎﻧﻨﺪ ﺷﻴﺦ ﺍﻧﺼﺎﺭﻱ، ﺻﺎﺣﺐ ﺟﻮﺍﻫﺮ ﻭ ﺁﻳﺖ الله ﺧﻮﻳﻲ ﺻﺪﻕ ﺑﻴﻊ ﺑﺮ ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪﻫﺎیی ﺭﺍ ﺍﻧﻜﺎﺭ ﻭ ﺗﻜلم ﻋﺮﻑ ﺭﺍ ﺑﺮ ﺗﺴﺎﻣﺢ ﺣﻤﻞ ﻣﻲنمایند ﻭ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ: ﻣﻘﺼﻮﺩ ﻋﺮﻑ ﺍﻧﺘﻘﺎﻝ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﺩﺭ ﻗﺎﻟﺐ ﺍﺟﺎﺭﻩ یا ﺟﻌﺎﻟﻪ ﺑﻮﺩﻩ یا ﻧﻮﻋﻲ ﻣﺼﺎﻟﺤﻪ می باشد.[۲] ﺑﺮﺧﻲ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺩﻳﮕﺮ ﭼﻮﻥ ﺍﻣﺎﻡ ﺧﻤﻴﻨﻲ ﻭ ﺁﻳﺖالله ﻣﻜﺎﺭﻡ ﺷﻴﺮﺍﺯﻱ ﺍﺷﺘﺮﺍﻁ ﻋﻴﻦ ﺑﻮﺩﻥ مبیع ﺭﺍ ﻻﺯﻡ ﻧﺪﺍﻧﺴﺘﻪ و بر این ﺑﺎﻭﺭﻧﺪ: ﮐﻪ میﺗﻮﺍﻥ انتقال ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻭ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺭﺍ نیز ﺩﺭ ﻗﺎﻟﺐ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﻨﻌﻘﺪ نمود.[۳] ﺍﻳﻦ ﮔﺮﻭﻩ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎ ﺍﻓﺰﻭﻥ بر ﺻﺪﻕ ﻋﺮﻓﻲ ﺑﻴﻊ ﺑﺮ ﻓﺮﻭﺵ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﻭ منافع ﺑﻪ ﺭﻭﺍﻳﺖﻫﺎﻳﻲ ﻧﻴﺰ استناد می نمایند؛ ﻣﺎﻧﻨﺪ: ﺭﻭﺍﻳﺖ ﺍﺳﺤﺎﻕ ﺑﻦ ﻋﻤﺎﺭﮐﻪ ﻧﻘﻞ ﻣﻲﻛﻨﺪ:

«ﺍﺯ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﺩﺭﺑﺎﺭﺓ ﻓﺮﺩﻱ که خانه ای ﺭﺍ ﺩﺭ ﺍﺧﺘﻴﺎﺭ ﺩﺍﺭﺩ ﻭ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ ﺩﺭ ﺣﺎﻟﻲ ﻛﻪ ﺧﺎﻧﻪ ﻣﺎﻝ ﻭﻱ ﻧﻴﺴﺖ، ﭘﺮﺳﻴﺪﻡ. ﺍﻣﺎﻡ ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﻧﻤﻲﭘﺴﻨﺪﻡ ﺧﺎﻧﻪﺍﻱ ﺭﺍ ﻛﻪ ﻣﺎﻝ ﻭﻱ ﻧﻴﺴﺖ، ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ. ﮔﻔﺘﻢ: ﺳﻜﻮﻧﺖ ﺩﺭ ﺧﺎﻧﻪ ﻭ ﻣﻮﻗﻌﻴﺘﺶ ﺩﺭ ﺁﻥ ﺧﺎﻧﻪ ﺭﺍ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ: ﺳﻜﻮﻧﺖ ﺧﺎﻧﻪ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺗﻮ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﻢ. ﺧﺎﻧﻪ ﺁﻥﮔﻮﻧﻪ ﻛﻪ ﺩﺳﺖ ﻣﻦ ﺑﻮﺩ، ﺩﺳﺖ ﺗﻮ ﺑﺎﺷﺪ. ﺍﻣﺎﻡ  ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺑﻠﻲ ﺑﻪ ﺍﻳﻦ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﻲﺗﻮﺍﻧﺪ ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ.»[۴]

ﺍﻟﺒﺘﻪ هیچ یک ﺍﺯ ﺩﻭ ﮔﺮﻭﻩ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎ، ﺑﻪ ﺑﻄﻼﻥ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻓﺘﻮﺍ ﻧﻤﻲﺩﻫﻨﺪ ﺑﻠﮑﻪ ﮔﺮﻭﻫﻲ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ: ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﻭ ﻣﻨﺎﻓﻊ همانگونه ﮐﻪ ﻣﺮﺩﻡ ﺗﻠﻔﻆ می نمایند ﻭ ﻭﺍﮊﻩ ﺧﺮید ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﺭﺍ در خصوص آنها بکار می ﺑﺮﻧﺪ، ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ می باشد ﻭ ﺍﺯ ﺍﻳﻦ ﺑﺎﺏ صحیح ﺍﺳﺖ؛ ﻭ گروهی دﻳﮕﺮ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ: اﮔﺮﭼﻪ ﻣﺮﺩﻡ ﻭﺍﮊﻩ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﺭﺍ بکار می برند، ﺍﻣﺎ ﻗﺼﺪﺷﺎﻥ ﺑﻪ ﺗﻨﺎﺳﺐ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﻔﺎﺩ ﻗﺮﺍﺭداد، ﺍﺟﺎﺭﻩ ﻳﺎ ﺟﻌﺎﻟﻪ ﻭ یا ﺻﻠﺢ ﺍﺳﺖ و ﺑﺮﺍﻱ ﺣﻞ ﻣﺸﻜﻞ ﻭ ﺭﺳﻴﺪﻥ ﺑﻪ ﻭﻓﺎﻕ ﻓﻘﻬﻲ، ﻣﻲﺗﻮﺍﻥ ﺍﺯ ﻋﻘﺪ ﺻﻠﺢ نیز ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩ نمود، ﺑﻪ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﻛﻪ ﻣﺮﺍﻛﺰ ﺧﺪﻣﺎﺗﻲ ﺑﺮ ﺍﺳﺎﺱ ﻋﻘﺪ ﺻﻠﺢ، ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﻘﺪ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﻚ ﻭﺍﮔﺬﺍﺭ نمایند، ﺳﭙﺲ ﺑﺎﻧﻚ ﺁﻥ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺭﺍ ﺑﺮﺍﺳﺎﺱ ﻋﻘﺪ ﺻﻠﺢ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﺍی ﻭ ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺘﻲ ﺑﺎﻻﺗﺮ به ﺧﺮیدار ﺗﻤﻠﻴﻚ نماید ﻭ ﻭﻱ ﺍﺯ آن ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩﻛﻨﺪ. ﺑﻪ ﺍﻋﺘﻘﺎﺩ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ، ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺻﻠﺢ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻱ ﻻﺯﻡ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻣﻮﺿﻮﻉ ﺁﻥ ﺷﺎﻣﻞ: ﺍﻋﻴﺎﻥ، ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻭ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻫﻤﻪ ﺧﺪﻣﺎتی ﺭﺍ ﻛﻪ ﺍﺭﺯﺵ مالی ﺩﺍﺭﻧﺪ، ﺷﺎﻣﻞ ﻣﻲﺷﻮﺩ.

۲- ﺩﺭ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ، باید ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭی و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻓﺮﻭﺧﺘﻪ ﺷﻮﺩ، ﻳﻌﻨﻲ ﺩﺭ ﺍﻗﺘﺼﺎﺩ ﻭﺍﻗﻌﻲ باید پدیده ای ﺭﺥ ﺩﻫﺪ.

۳- ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ، باید ﭘﺲ ﺍﺯ ﺧﺮﻳﺪ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﺍﻭ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﮔﻴﺮﺩ ﻭ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻫﺮ ﻧﻮﻉ ﺗﻌﻬﺪﻱ ﺑﺮ ﺧﺮید ﻫﻢ ﺑﻮﺩﻩ ﺑﺎﺷﺪ ﻫﻨﻮﺯ بیع ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﺍﻗﻊ ﻧﺸﺪﻩ ﺍﺳﺖ.[۵]

۴- در بیع مرابحه، خریدار باید از قیمت خرید (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده آگاهى داشته باشد،[۶] همچنین فروشنده لازم است هزینه‌هایى را که براى حمل و نقل کالا و غیره متحمّل شده و یا چنانچه در نتیجه  عمل او یا دیگری در قیمت کالا افزایشی حاصل شده، بها و اجرت آنها را به خریدار اعلام نماید.[۷] برخی معتقدند: در صورت معلوم نبودن قیمت، مشتری حق فسخ دارد.[۸] اما بسیاری دیگر نظر بر این دارند که در صورت معلوم نبودن رأس المال و ربح، معامله مرابحه باطل است. بنابراین اگر فروشنده بگوید این لباس را به مبلغى که خریده‌ام به اضافه فلان مقدار سود به تو فروختم، معامله باطل است زیرا قیمت خرید معلوم نمی باشد.[۹]

۵- بر فروشنده واجب است قیمت خرید و هزینه‌هاى پرداختى را صادقانه به خریدار خبر دهد و چنانچه در اِخبار از قیمت خرید، دروغ بگوید مشترى بنا به قول مشهور بین فسخ عقد و گرفتن کالا با همان قیمتى که در عقد، معیّن شده، مخیّر است.[۱۰] با این وجود گروهی دیگر، آگاه بودن از ثمن را شرط صحت آن می دانند.[۱۱]

۶- اگر فروشنده، کالایى را که به صورت نسیه خریده است بدون آن که به خریدار خبر دهد، به بیع مرابحه به او بفروشد، در این که براى مشترى نیز مشابه مقدار زمانى که جهت پرداخت قیمت براى فروشنده است، ثابت مى‌شود یا آن که وى تنها بین فسخ عقد و پرداخت قیمت کالا به صورت نقد، مخیّر مى‌باشد، اختلاف است.[۱۲] اما به نظر می رسد: از آنجا که اصل در مرابحه برای فروشنده، مالکیت و وقوع عقد صحیح برای بدست آوردن کالا و سپس اعلام رأس المال می باشد، لذا بدست آوردن موضوع معامله به شکل خرید نقد یا نسیه نتواند خلل خاصی به عقد وارد سازد؛ اگرچه این احتمال وجود دارد که فروشنده با خریداری نسیه مبیع، آن را به قیمت بالاتری خریده باشد که در این صورت دلیلی جهت تحمیل قیمت اضافه تر بر مشتری وجود ندارد؛ مگر آن که مشتری با علم به قیمت زیاده به معامله راضی باشد. همچنین در خصوص تسری مدت زمان پرداخت اقساط مبیع براى فروشنده به مشتری به نظر    می رسد: ازآنجا که عقد مرابحه، توافقی جدید میان خریدار و فروشنده فعلی است که براساس وقوع عقد صحیح، کالا را بدست آورده، در نتیجه چگونگی خرید و مدت زمان پرداخت اقساط توسط بایع ربطی به مشتری نخواهد داشت و تنها حق مشتری، آگاهی از رأس المال و قیمت زیاده بر اثر خرید قسطی می باشدکه در این صورت در پذیرش یا رد آن مختار است.

۷- در بیع مرابحه، نسبت دادن سود به رأس المال که در روایت به بیع ده یازده یا ده دوازده تعبیر شده به قول مشهور، مکروه است؛ بدین صورت که فروشنده بگوید: این کالا را به تو در برابر صد تومان و سود هر ده تومان، یک تومان فروختم؛ اما در صورتی که بگوید این کالا را به ۱۱۰ تومان یا به صد تومان با ده تومان سود فروختم، کراهت برطرف مى‌شود.[۱۳]

۸- اگر کسی مجموعه‌ای از کالا را به قیمتی بخرد، فروختن بعض آنها به صورت بیع مرابحه صحیح نیست، هرچند هرکدام را جداگانه قیمت‌گذاری کند، مگر آن که حقیقت حال را به خریدار اطّلاع دهد.[۱۴]

۹- در قرارداد مرابحه، عوضین همان مبیع (کالا) و ثمن ( بهای خرید و سود موردنظر فروشنده) می باشد.[۱۵]

۱۰- در ادامه گروهی بر وجود شرایط دیگری مانند این که سرمایه از انواع مثلی باشد و نیز ربوی نباشد و همچنین لزوم صحیح واقع شدن عقد نخست تأکید نموده اند.[۱۶]

آثار جمع اثر و در لغت به معنای رد، نشانه و علامت می باشد و در معنای حقوقی آن نیز عبارت است از هر پیامدی که از تصرفات بر جا می ماند و از آن به نتیجه مترتب بر تصرف نیز تعبیر            نموده اند. همچنین در مواری به معنای احکام نیز بکار رفته است؛ به طور مثال: بجای آثار نکاح از احکام نکاح یاد نموده اند. با این مقدمه آثار بیع مرابحه که در واقع همان آثار تحقق یافته در بیع صحیح        می باشند را به صورت مختصر بررسی می نماییم.[۱۷]

۱- حسب ماده ۳۶۲ قانون مدنی به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن      می شود و در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. حسب ماده ۳۶۷ قانون مدنی، مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف نماید و چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند. با این وجود، در مواردی وسیله این تسلط یافتن بر مال، قبض مادی      می باشد. به طور مثال: قلم خودنویسی که فروخته می شود، زمانی در اختیار مشتری قرار می گیرد که فروشنده آن را به دست خریدار یا نماینده او بدهد؛ در حالی که تسلیم اتومبیل یا خانه، با دادن کلید آن انجام می شود و تسلیم زمین غیر محصور با دادن سند مالکیت زمین و رفع موانع تصرف در آن محقق می شود.گاه نیز تسلیم تنها با تراضی دوطرف انجام می پذیرد و نیاز به هیچ اقدام خارجی ندارد، مانند: تسلیم میوه هایی که بر درخت فروخته می شوند. بر همین اساس است که حسب ماده ۳۶۸ قانون مدنی، تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگرچه مشتری هنوز، عملاً آن را تصرف نکرده باشد. بنابراین باید پذیرفت که تسلیم در رها کردن و در اختیار نهادن خلاصه می شود، هرچند که در مواردی، پاره ای اعمال مثبت لازمه آن است و حسب ماده ۳۶۹ نشان داده می شود که قاعده ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف را پذیرفت.[۱۸] موارد مذکور در عقد مرابحه نیز جریان می یابند.

چنانچه در بیع مرابحه برای تسلیم مبیع موعد تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبه خریدار، بی درنگ آن را تسلیم نماید. وجود خیار فسخ و یا وجود اجل برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن، در این بیع، مانع انتقال نمی باشد، اگرچه تعیین مهلت مجهول از شروطی است که حسب بند ۲ ماده  ۲۳۳ قانون مدنی، جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد خواهد بود.

در خصوص محل تسلیم در بیع مرابحه نیز در صورتی که ضمن عقد مکانی جهت تسلیم، معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، به نظر می رسد: حسب ماده ۳۷۵ قانون مدنی محل وقوع عقد، محل تسلیم مبیع می باشد و هزینه حمـل آن نیـز به عهده خریدار است، همچنین در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از حق حبس یا الزام شخصِ ممتنع استفاده نماید و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند.[۱۹]

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود به استناد قاعده «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه، فهو من مالِ بایعه»، فروشنده حقی به ثمن ندارد و این امر را ضمان معاوضی می نامند.[۲۰]

همچنین، مقتضای معاوضی بودن بیع (بیع مرابحه) این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع، حسب بند ۴ ماده ۳۶۲ قانون مدنی، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم می گردد؛ بنابراین فروشنده       می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. درخصوص عدم پرداخت ثمن، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع داده نشده ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است. از سوی دیگر، در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، حسب ماده ۲۲۰ قانون مدنی معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است مگر این که بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید.

در عقد بیع و به تبع آن بیع مرابحه، فروشنده ضامن جبران نقص مَبیع می باشد به این معنا که اگر بعد از فروش کالای معین، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت نموده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی ضَمان دَرک نامیده می شود. البته در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم نماید زیرا تعهد خود را انجام نداده و همچنان به قوت خود باقی است،[۲۱] همچنین اگر شخص ثالث، نسبت به مَبیع، حقی داشته باشد (مثل: حق انتفاع، حق ارتفاق و     حق ارتهان)، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی به تفصیل بحث شده است.[۲۲]

در بیع مرابحه، فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است و در صورتی که معلوم شود در حین عقد  عیبی در مبیع وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده، عیبی پیدا شده است، خریدار   می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران، از فروشنده اَرْش(مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب) مطالبه نماید. منظور از عیب، نقصی است که از ارزش کالا یا کاربرد متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن حسب ماده ۴۲۶ قانون مدنی، عرف می باشد.

در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی و استفاده از حداکثر ظرفیت بانک ها در زمینه تخصیص بهینه منابع به بخش های مختلف اقتصادی در شبکه بانکی کشور، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین، به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال ۱۳۹۰مطـرح گردیـد. در واقع پس از طرح موضوع از طرف شورای فقهی  بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و تبیین ماهیت فقهی- اقتصادی و کارکردهایی که این عقود می توانند در نظام بانکی کشور به همراه داشته باشند، پیشنهاد اضافه شدن عقود یاد شده در راستای تکلیف مقرر در ماده ۹۸ قانون برنامه پنجم توسعه به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارائه شد؛ این پیشنهاد با نظر مساعد نمایندگان محترم مجلس تصویب گردید و پس از آن آیین نامه های اجرایی این عقود به تصویب هیأت وزیران رسید. دستورالعمل های اجرایی عقود سه گانه  نیز در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در قانون عملیات بانـکی بـدون ربا، عقود شرعی گوناگونی مبنای معاملات بانکی قرار گرفته است با این وجود، یکی از علل صوری شدن قراردادها، عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود است. عقد مرابحه اگرچه در ظاهر شباهت هایی با برخی از عقود موجود در شبکه بانکی کشور دارد اما در مقایسه از قابلیت ها و ویژه گی های خاصی برخوردار می باشد که این خود می تواند نقاط ضعف موجود در سایر ابزارهای مالی مورداستفاده در نظام بانکی کشور را مرتفع نماید و استفاده از عقود را به عنوان ابزار مالی، تسهیل نماید. شمول وسیع عقد مرابحه در پرداخت تسهیلات و نیز انعطاف این عقد در شیوه های بازپرداخت، می تواند با تأمین هرچه بیشتر نیازهای متقاضیان تسهیلات، از شبهه صوری شدن فعالیت های بانکی بکاهد. براین اساس در مبحث اول به بررسی احکام عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا می پردازیم و در مبحث دوم روش های اعمال این عقد را به عنوان ابزار مالی، مورد بررسی قرار خواهیم داد.

ماهیت ذاتی عقد مرابحه و سیر تاریخی و روایی آن، علاوه بر توجیه دریافت ربح که عمده ترین هدف و منبع درآمد بانک ها می باشد، باعث چرخش نظام اقتصادی و تأمین نیازهای جامعه می گردد؛   بر این اساس لازم است مقایسه ای کلی نسبت به عقد مرابحه و عقود مشابه که در حال حاضر در سیستم بانکی مورد استفاده می باشد، صورت گیرد تا توان امکان پاسخگویی این عقد به عنوان یک ابزار مالی در سیستم بانکی کشور تبیین و سنجش شود؛ به همین منظور در گفتار اول به بررسی مزایای اجرایی عقد مرابحه نسبت به عقود مشابه مانند: فروش اقساطی و جعاله می پردازیم و در گفتار دوم احکام دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه را در سیستم بانکی کشور مورد بررسی قرار خواهیم داد.

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۱۵۳-۱۵۰

[۲]- ﻣﻜﺎﺭﻡ ﺷﻴﺮﺍﺯﻱ، ﻧﺎﺻﺮ، ﺍﻧﻮﺍﺭﺍﻟﻔﻘﺎﻫﻪ، ﻛﺘﺎﺏﺍﻟﺒﻴﻊ، قم، ﻣﺪﺭﺳﺔ ﺍﻣﺎﻡ ﺍﻣﻴﺮﺍﻟﻤﺆﻣﻨﻴﻦ، بی چا، ۱۴۱۳ه.ق، ج ۱، ص ۲۱

[۳]- خمینی، روح الله، ﻛﺘﺎﺏﺍﻟﺒﻴﻊ، قم، ﺟﺎﻣﻌﻪ ﻣﺪﺭﺳﻴﻦ ﺣﻮﺯﺓ ﻋﻠﻤﻴﻪ ﻗﻢ، بی چا، ۱۳۶۸، ج ۱، ص ۱۵

[۴]- حر عاملی، محمد بن حسن، ﻭﺳﺎﺋﻞﺍﻟﺸﻴﻌﻪ، قم، ﻣﺆﺳﺴﺔ ﺁﻝﺍﻟﺒﻴﺖ (ﻉ)، ۱۴۰۹ه.ق، ج۱۷، ص۳۳۵

[۵]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۴۲- ۴۱

[۶]- مؤسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، جلد۲، ص ۱۹۷

[۷]- ملاکریمی، فرشته، پیشین، ص ۴۱

[۸]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۳، ص ۱۷۷۶

[۹]- بحرانی، یوسف، الحدائق الناضره فی احکام العترهَ الطاهرهَ، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، بی چا، ۱۴۰۵ه.ق، ج ۱۹، ص ۲۰۱-۲۰۰

[۱۰]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۳۱۸

[۱۱]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۳، ص ۱۷۷۶

[۱۲]- بحرانی، یوسف، پیشین، ص ۲۰۵-۲۰۲

[۱۳]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۳۱۳

[۱۴]- بحرانی، یوسف، پیشین، ص ۲۰۱-۲۰۰

[۱۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۱۹

[۱۶]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۳، ص ۱۷۷۶

[۱۷]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۱، ص ۶۰

[۱۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۶۷-۱۶۶

[۱۹]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۱۴۴- ۱۴۵

[۲۰]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۹۰

[۲۱]- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، چ پانزدهم، ۱۳۷۴، ج ۱، ص۴۷۲

[۲۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۲۲۴-۲۲۳ و ۲۳۲- ۲۲۸