مفهوم لغوی داوری : داور بر وزن خاور نام خدای عزوجل است وپادشاه وعادل رانیز گویند ؛ یعنی کسی که به نیک وبدی حکم باشد وفصل خصومت کند .داور به عربی حاکم گوید ۰

مفهوم حقوقی داوری : داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت دار دادگستری شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آنها صورت گیرد۰

مفهوم داوری ازنظر فقهی : واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکّم(بروزن مرتب).تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص رابرای رسیدگی وصدور رای در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند، که در این صورت هریک از طرفین را محکم (بروزن معلم) وداور را محکم (بروزن مرتب) یاقاضی تحکیم می نامند.اختیاری را که به داور داده می شود در اصطلاح ، ولایت تحکیم می نامند ۰

در پاره ای از دعاوی خانوادگی که غالباً داوران از بین خویشان یادوستان طرفین انتخاب میشوند فرصتی مناسب برای ایجاد سازش ورفع اختلافات است وداوری بیش از اقدامات دادگاه در جهت فصل خصومت ممکن است مفید واقع شود ۱

۱)قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ برای حل وفصل اختلافات مدنی ناشی از امر زناشوئی ودعاوی خانوادگی مقررات خاصی بر اساس استفاده از داوری پیش بینی کرده است که اصول آن بشرح ذیل میباشد۰

۱-داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آ-د-م نمیباشد بیشتر ترتیب این نوع داوری با دادگاهی است که امر را به داوری ارجاع مینماید ۰

۲-تکلیف اولیه داور یا داوران در این دعاوی سعی در سازش بین طرفین است چنانچه برای سازش توفیق حاصل نکرده نظر خود را در ماهیت دعوی به دادگاه میدهند ۰

۳-ماده ۵ این قانون امکان داوری را در تمام دعاوی پیش بینی شده در قانون حمایت خانواده مقرر داشته جز در مورد اصل نکاح وطلاق که این دو مورد کماکان منحصراً در صلاحیت محکمه شرع میباشد ۰

۴-دو نوع داوری در این قانون پیشبینی شده یکی اجباری برای هردوطرف دعوی  وآن وقتی است که دادگاه مقتضی بداند راساً دعوی را بداوری ارجاع نماید در این صورت ولو اینکه هردوطرف با داوری مخالف باشند اجباراً آنرا باید بپذیرند چون دادگاه به آنها تحمیل کرده است دوم داوری که برای یک طرف اجباری است بدین ترتیب که در صورت تقاضای هریک از طرفین دادگاه مکلف است موضوع دعوی را بداوری ارجاع نماید ۰

۵-ترتیب انتخاب داور –در درجه اول داور یا داوران با تراضی طرفین انتخاب میشوند در صورت عدم تراضی هر یک داور خود را معرفی مینماید وبالاخره چنانچه موفق نشوند دادگاه داور یا داوران را بترتیب ز بین اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد هرگاه اشخاص مذکور از قبول داوریامتناع یا انتخاب آنان از جهت عدم حضور در محل یا جهات دیگر میسر نباشد افراد دیگری به داوری انتخاب میشوند .(تبصره ذیل ماده)

۶-مهلت داوری –مدت اعلام نظر داور از طرف دادگاه تعیین خواهد شد وشرایط ومحدودیتی در این خصوص برای ددگاه قائل نگردیده دادگاه وطرفین با تراضی میتوانند مدت داوری را تمدید نمایند واگر داوران در مهلت رای خود را ندهند وتمدید هم ب شرح فوق نکنند دادگاه راساً در مقام رسیدگی بمسئله بر میاید ۰

۷-اجرا یاایفا نظر داوری، در صورتیکه رای داوری در مهلت مقرر یا مدت تمدیدی کتبا با دادگاه اعلام شود بطرفین ابلاغ میشود تا اگر اعتراض دارند ظرف ده روز بدادگاه اعلام دارند رای داور با وجود دوشرط قابل اجراء است ۰

شرط اول موافقت طرفین با رای داور –این موافقت باید کتباً در ظرفده روز اعلام شود سکوت وعدم جواب موافقت محسوب نمی گردد۰- شرط دوم مغایر قوانین موجد حق نباشد، تنها موافقت طرفین برای اجرای رای داور کافی نیست در صورتی دادگاه دستور اجرا میدهد که مغایر با قوانین موجد حق نباشد والا رای داور ملغی الاثر میشود ۰ بافقدان هریک از این دوشرط برای دادگاه تکلیف ایجاد میشود که راسا به موضوع رسیدگی نمایدو رای بدهد۰

گفتار دوم- داوری در حقوق خانواده و آیین دادرسی مدنی

در قوانین کنونی داوری خانوادگی تنها در دعوای طلاق اجباری است و در سایر دعاوی خانوادگی داوری اختیاری است در ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب ۱۳۷۱ مقرر داشته است: از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند. بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا   نماید اختلاف فی مابین را دادگاه به دوران منتخب طرفین ارجا ع و پس از قبولی از سوی داور و اعلام نظریه د اوران مبادرت به صدور حکم ( همانطوریکه قرآن کریم فرموده است ) گواهی عدم سازش می نماید برابر ماده ۲۹ لایحه حمایت خانواده جدید داوری در طلاق غیرتوافقی اجباری است. در تمامی موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه موظف است ضمن سعی در ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع نماید.

در حقیقت داوری در معنای حقوقی،  فنی است که هدف آن حل و فصل مساله ای است که مربوط به روابط دو یا چند شخص است و توسط یک یا چند شخص دیگر به نام داور صورت می گیرد اختیار دا وران ناشی از قرارداد خصوصی بین طرفین است و بر اساس آن قرارداد رای می دهند، بی آنکه دولت و چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد در این تعریف داوری اختیاری است و تحقق داوری و شروع آن با اراده طرفین است در صورتیکه داوری با هدف اصلاح رابطه زوجین در دعاوی خانوادگی به حکم و قوانین اشارات   شده و همچنین برابر آیه ۳۵ سوره نساء اجباری است در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، برابر ماده ۴۵۴ این حق را به اصحاب دعوی داده شده است که با تراضی   یکدیگر منا ز عه و اختلاف خود را در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند ارجاع نمایند.

در مقایسه با داوری در آیین دادرسی خاص ( خانواده ) و آیین دادرسی مدنی داوری در طلاق اجباری است.

و همچنین بین داوری به معنای اعم ( آد.م ) و داوری خاص در طلاق در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و لایحه جدید حمایت خانواده مصوب دارای تفاوت های به قرار زیر دارند.

۱- داوری به معنای آد م در تمامی دعاوی، غیر از طلاق، اصل نکاح و نسب میسر بود، اما داوری خاص، صرفا به دعاوی طلاق انحصار یافته است.

۲- تعداد دوران در داوری به معنای عام باید فرد باشد تا در صورت اختلاف نظر رای اکثریت ملاک باشد تعداد داوران در دعاوی خانواده ( طلاق ) مشخص نشده است ولی با توجه آیه ۳۵ سوره نساء تعداد  دو نفر، یکی از ناحیه زوج و دیگری از ناحیه زوجه باشد.

۳- در داوری آیین دادرسی مدنی، اختیار داور بر صدور حکم است و حکم داور مانند رای دادگاه قابلیت اجرایی دارد اما در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و قانون اصلاح مقررات طلاق و قانون حمایت خانواده مصوب ۹۲ برای داور صرفا اختیار انجام مذاکرات اصلاحی در نظر گرفته است.

مبحث سوم- قواعد صلاحیت در دادگاه خانواده 

صلاحیت  توانایی و الزامی است که مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی به موجب قانون دارند۱، در تعریف دیگر، صلاحیت . شایستگی اختیاری است که به دادگاه داده شده که به دعوایی رسیدگی کرده و حکم بدهد. هرگاه قانون چنین اختیاری به دادگاهی نداده باشد دادگاه غیرصالح است۲.

صلاحیت در امور مدنی به ذاتی و نسبی تقسیم می شود و در امور کیفری صلاحیت شخصی نیز کاربرد دارد که ناشی از لزوم توجه به شخصیت و وضعیت متهم در دادرسی است، در قوانین صلاحیت باید بین صلاحیت ذاتی که از قواعد امره یعنی انتظامات عمومی و قواعد مربوط به صلاحیت نسبی از قواعد مخیره ( تکمیلی ) می باشد فرق گذاشت. در این فصل در خصوص مفهوم و اقسام صلاحیت دادگاه خانواده و مقایسه آن با دادگاه های دیگر و از ویژگی های اختصاصی قضات خانواده بحث خواهد شد.

گفتاراول- مفهوم صلاحیت و اقسام آن

صلاحیت عبارتست از توانایی و شایستگی برای دارا شدن حق و تکلیف و اجرای آن به عبارت دیگر صلاحیت، اختیار قانونی یک مامور رسمی ( قاضی ) برای انجام با ره ایاز امور مانند صلاحیت دادگاه ها (ما ده۱۰ به بعد ق آد.م) و صلاحیت مامور دولت در تنظیم سند رسمی ( ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی ).هم چنین صلاحیت از حیث مفهوم عبارت ازتکلیف وحقی است که مراجع قضاوتی در رسیدگی به دعاوی شکا یت وامور بخصوص به حکم قانون دارا می باشد.

صلاحیت محاکم دادگستری در جهت رسیدگی به دعاوی به صلاحیت ذاتی و صلاحیت محلی یا نسبی تقسیم می شود صلاحیت ذاتی را صلاحیت مطلقه دادگاه نیز گفته اند این صلاحیت مرتبط با نظم عمومی است به همین جهت اصحاب دعوی نمی توانند خلاف آن توافق کنند و تخطی از آن، موجب ابطال عملیات  اجرا شده دادگاه است، صلاحیت ذاتی از سه عنصر صنف، درجه و نوع نشات گرفته است دادگاه بر اساس صلاحیت ذاتی و لحاظ «.صنف   دادگاه» به دادگاه های کیفری و دادگاه های حقوقی . مدنی، اداری تقسیم می شود و با لحاظ درجه به دادگاه های بد وی و تجدیدنظر تقسیم می شوند و از لحاظ «نوع دادگاه» به دادگاه های عمومی و اختصاصی تقسیم می گردند دادگاه خانواده دادگاه اختصاصی است و صلاحیت رسیدگی به دعاوی خانوادگی با این دادگاه است.مطابق ماده ۱۰ قانون ایین دادرسی دادگا هایعمومی وانقلاب درامورمدنی رسیدگی نخستین به دعاوی”حسب مورد درصلاحیت دادگاهای عمومی وانقلاب است”مگر درمواردی که قانون مرجع دیگری تعیین کرده باشد .با قانون تشکیل دادگاهای عمومی به دو نوع حقوقی وجزایی تقسیم شدند درخصوص این که ایا رابطه صلاحیت این دو نوع دادکاه نسبت به یکد یگر از نوع ذاتی است یا خیر”اختلاف نظر است”به لحاظ خروج از بحث به ان برداخته نمی شود.

گفتاردوم- صلاحیت دادگاه خانواده

امروزه تخصصی شدن امور در دنیا مورد تائید قرار گرفته است این امر در برنامه ریزی ها و فعالیت های معیار ثابتی به شمار می رود رویکرد تخصصی شدن از آن جهت است که اهمیت تحکیم خانواده و خطرات ناشی از تزلزل یا از هم پاشیدگی آن روشن بوده و سبب توجه نظام جمهوری اسلامی در تدوین قانون اساسی و اختصاص اصولی (درقانون اساسی)راجع به اهمیت خانواده و حقوق زن و مراجع صالح برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی تصریح نماید در حال حاضر بر اساس ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی، رسیدگی به دعاوی خانواده قرار گرفته است که برابر قانون حمایت خانواده( مصوب ۹۱ و ماده ۴ )آن رسیدگی به دعاوی زیر در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گرفته است. امور و دعاوی زیر در دادگاه خانواده رسیدگی می شود

۱- نامزد و خسارات ناشی از برهم زدن آن

۲- نکاح دایم و موقت و اذن در نکاح

۳- نسب

۴- طلاق،رجوع، فسخ، انفساخ نکاح، بذل مدت و انقضاء آن

۵- نفقه اقارب، مهریه- نفقه زوجه و سایر حقوق قانونی ناشی از زوجیت

۶- جهیزیه

۷- حضانت و ملاقات طفل

۸- نشوز، تمکین زوجین

۹- ولایت قهری- قیمومت، امور راجع به ناظر و امین محجوران

۱۰- رشد، حجر، و رفع آن

۱۱- شروط ضمن غقد نکاح

۱۲- سرپرستی کودکان بی سرپرست

۱۳- اهداء جنین

در ماده ۵ لایحه قانونی حمایت خانواده به دادگاه خانواده صلاحیت رسیدگی به جرایم موضوع فصل ششم این قانون را نیز داده است البته در مورد ماده ۵ لایحه این ا بهام وجود دارد که در صورت صلاحیت دادگاه خانواده به جرائم ناشی از اختلاف خانوادگی رعایت آیین دادرسی کیفری لازم است با اساس قانون مذکور رسیدگی صورت می گیرد.

با توجه به اینکه تصبره اماده ۱این قانون نحوه رسیدگی دردادگاه خانواده را تابع تشریفات این قانون نموده است این ابهام وجود دارد که ایا درجرایم این فصل ششم این قانون ایین دادرسی کیفری رعایت نمیگردد.

مثلا اگر مردی ثبت نکاح ننموده است یا نکاح ومواقعه با نا لغ کرده است .قار تامین وکیفر خواست صادره می شود!

هم چنین دراین ماده دعاوی راجع به اصل نکاح واصل طلاق تصریح نشده است ولی باتوجه به تبصره ۲ماده ۱که به موجب ان دعاوی اصل نکاح وانحلاح ان باید در نز دیکترین دادگاه خانواده به دادگاه بخش رسیدگی شود معلوم است که رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت دادگاه است.

دراین لایحه –بندهای۱ – (نامزدی وخسارت ناشی ازان) ۱۲(سربرستی کودکان بی سربرست)۱۳(اهدای جنین)افزوده شده است.

-به موجب بندهای۴(سایرحقوق قانونی ناشی از رابطه زوجیت) ۱۰(حجرورفع حجر)۸(نشوزوتمکین زوجین) افزوده شده است

۱-۲- صلاحیت محلی ونسبی

صلاحیت نسبی دادگاه، اختیار یک دادگاه معینی است نسبت به دادگاه معین دیگر که از حیث نوع و صنف و درجه شبیه با یکدیگرند مانند وقتی که معلوم شد که دعوی معین در صلاحیت دادگاه عمومی شهرستانی است باید دید که دادگاه شهرستان کدا م محل، صلاحیت آن را دارد.

صلاحیت نسبی بر دو قسم است

الف- صلاحیت نسبی نسبت به ماهیت دعوی (ماده ۱۳ آیین دادرسی مدنی) است :

صلاحیت نسبی وقتی که به طور مطلق گفته می شود همین معنا مورد نظر است نه معنی دوم کهدر ذیل گفته می شود

ب- صلاحیت محلی یا صلاحیت نسبی از نظر مکان است که موضوع ماده ۲۱ آیین دادرسی مدنیبه بعد است ماده ۲۱ ق آد.م مقرر می دارد.

وقتی با اعمال قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی مشخص شد که کدام مرجع از لحاظ صنف و نوع و درجه صالح به رسیدگی است باید از میان همه دادگاه هایی که در سراسر کشور تشکیل شده اند با توجه به قواعد مربوط به صلاحیت نسبی دادگاه صالح باید مشخص شود که طبق ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹٫ دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضائی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد. در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد در دادگاه همان محل باید اقامه گردد. هرگاه درایران خوانده اقامتگاه ومحل سکونت نداشته باشد درمحل وقوع اموال غیر منقول خوانده باید طرح دعوا صورت بگیرد. درغیر صورت دراقا متگاه خود خواهان می توان طرح دعوا نمود. حال با توجه به مباحث صلاحیت ذاتی و نسبی در آیین دادرسی در مقام مقایسه در حوزه دادگاه خانواده به شرح زیر پرداخته می شود.

 ۲-۲- صلا حیت دادگاه خانواده، صلاحیت نسبی یا ذاتی

در خصوص اینکه صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به سایر اقسام دادگاه، از نوع تفاوت در صلاحیت ذاتی یا نسبی است در بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به ماده ۱ لایحه حمایت خانواده مصوب ، قوه قضائیه را موظف می نماید که ظرف سه سال از تاریخ تصویب این قانون در تمامی حوزه های قضایی شهرستان به تعداد کافی شعب دادگاه خانواده تشکیل دهد و در ماده ۵۳ لایحه قانون مذکور نسخ شده است. و لذا صلاحیت دادگاه خانواده را نسبت به دادگاه حقوقی و کیفری باید از مقوله صلاحیت ذاتی (نوع دادگاه) تلقی نمود. با توجه به مفهوم صلاحیت ذاتی که تقسیم دادگاه از حیث نوع، صنف و درجه می باشد دادگاه خانواده را باید دارای صلاحیت ذاتی نسبت به سایر دادگاه ها دانست هم چنین با توجه به مفهوم صلاحیت ذاتی که تقسیم دادگاه از حیث نوع وصنف ودرجه می با شد دادگاه خانواده راباید دارای صلاحیت ذاتی نسبت به سایر دادگاه ها دانست. علاوه براین که چنان که صلاحیت مراجعدادگستری نسبت به مراجع دادگستری وصلاحیت دادگاه کیفری- حقوقی از نوع ذاتی است ناگزیر صلاحیت دادگاه خانواده نیز باید از نوع صلاحیت تلقی گردد . به ویژه این که ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود اصل ۲۱ قانون اساسی تصریح می کرد که پس از تخصیص این شعب دادگاه های عمومی حق رسیدگی به دعاوی مربوط به این داداگاه ها را نخواهد داشت. بنابراین این نوع صلاحیت از قواعد آمره تلقی می شود لذا صلاحیت ذاتی خواهد بود.بنابر این چگو نگی رسیدگی  :الف – صلاحیت دادکاه عمومی دررسیدگی به دعاوی خا نوادگی .ب:صلاحیت دادگاه خانواده دررسیدگی به دیگر دعاوی  باید بررسی گردد.

الف:صلا حیت دادگاه عمومی دررسید گی به دعاوی خانوادگی

اصل بر عمومی بودن صلاحیت دادگاه ها است اما در مقا بل اصل رسیدگی تخصصی ایجاب می کند که به دعاوی واموری که نیاز به تخصص دارد دردادگاه تخصصی رسیدگی شود.درخصوص جواز رسیدگی به دعاوی خانوادگی برای دادگاههای عمومی دونظر ارائه شده است. ۱- مبانی استد لا لی ذاتی دانستن صلاحیت دادگاه خانواده این است که مطابق صدر ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی بس از تخصیص این شعب دادگاه های عمومی حق رسیدگی به دعاوی مر بوط به این دادگاها را نخواهد داشت .با این وصف صلاحیت دادگاه عمومی نسبت به دادگا ه خانواده از نوع ذاتی است .

۲:مبانی غیر ذاتی بودن صلاحیت دادگاه های خانواده :چنانچه که در صدر ماده قانون اختصاص تعداد  ی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل ۲۱قانون اساسی وماده ی۴ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب امده است”دادگاه خانواده شعبه ای از دادگاه عمومی است که برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی اختصاص مییابد .بنا براین دادگاهی مستقل  از دادگاه عمومی نمی باشد تا دارای صلاحیت مجزا از دادگاه عمومی باشد

ب :صلاحیت دادگا ه خانواده دررسید گی دعاوی دیگر(حقوقی- کیفری)

باتوجه به ماده ی ۴قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه عمومی وانقلاب بس از  تخصیص شعب دادگاه عمومی درموارد ضرورت می توان از این تخصیص تخطی کرد. رویه قضایی درباسخ به این برسش که ایا دادگاه خانواده می تواند به دعاوی غیر خانوادگی نیز رسیدگی نماید . دچار تشتت است. اکثریت قضات “قایل به وجود دادگاهی تخصصی برای رسید گی به دعاوی خانوادگی هستند .به همین جهت دادگاه های خانواده را از رسید گی به سایر دعاوی منع نموده اند تا با رسیدگی به دعاوی خاص خانواده “دراین باب صاحب تخصص شوند .اما نظر اقلیت بر دادگاه اختصاصی مبتنی است که به صرف اختصاص یا فتن به دعاوی خانوادگی رسالت خود را به انجام رسا نید ه است .

درخصوص قا بلیت یا عدم قابلیت طرح شکایات کیفری مربوط به دعاوی خا نوادگی ما نند ترک انفاق در دادگاه خا نواده میان قضات اختلاف نظر است .نظر کمیسیون مربوط این است  که دعاوی در دادگاه مذ کور قابل رسید گی نیست .

گفتارسوم – صلاحیت قضات دادگاه خانواده

دادگاه تخصصی، نیازمند قاضی متخصص است در قوانین ایران به طور پراکنده به ویژگی قاضی خانواده اشاره شده است که دراین  مبحث ضمن بررسی تحولات قانونی در خصوص شرایط قاضی رسیدگی کننده به دعاوی خانوادگی و مشاور قضایی، به ابهامات و اجمال های ناشی از قوانین پاسخ داده می شود.

ا- اجتهاد یا اذن مجتهد

با توجه به پیو ستگی احوال شخصیه با تعلیمات دینی مردم به ویزه در طلاق ونکاح مسا ئل مربوط به حضا نت و ولایت اطفال “قضات خانواده ویز گی های متمایز از سا یر قضات داشته اند .

زمانی که محاکم شرع به دعاوی خانوادگی رسیدگی می کردند قضات ا ین، محاکم کسانی بودند که با مبانی شرعی و فقهی آشنایی بیشتری داشتند.

پس از ایجاد دادگاه های عرفی نیز قضات محاکم شرع در خصوص اصل نکاح، طلاق رسیدگی می کردند۱ اما وجود پذیرش قضاوت قضات ماذون و قضاوت بر اساس مفاد قوانین مصوب می باشد و اکنون شرط اجتهاد در خصوص قضات محاکم الزامی نیست.

۲- داشتن سن، تجربه، وضعیت خانوادگی متناسب

در قانون حما یت خا نواده ۱۳۴۶و۱۳۵۳دربا ره قاضی خانواده مطلبی وجود نداشت ولی در ماده ۱ ایین نامه قانون حمایت خانواده تیرماه ۱۳۴۶ امده است :

(به منظور اجرای قانون حما یت خانواده وزرات دادگستری در هر شهرستان یک یا چند شعبه از دادگاه شهرستان را برای رسیدگی به اختلاف مدنی نا شی از امور زنا شو یی ودعاوی خا نوادگی مامور می نماید…قضات دادگا ه های مخصوص به رسیدگی به امور خانوادگی باید از حیث سن تجر به ووضع خانوادگی متنا سب با انجام چنین وظیفه باشند)

ماده واحده قانون اختصاص تعدا دی از دادگاه های موجود برای رسیدگی به دعاوی ناشی از موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی مصوب ۱۳۷۶ تا حدی به شرایط قاضی دادگاه خانواده توجه نموده است تبصره ۱ این قانون، تاهل و حداقل چهار سال کار قضایی را برای قضات دادگاه های خانواده قرار داده است و قانون حمایت خانواده مصوب  ۱۳۹۲ همان شرایط در قانون مذکور برای دادگاه خانواده را پذیرفته وبرابر  تبصره ۳ ماده ۳ قانون حمایت خانواده حضور مشاور قضایی زن در دادگاه خانواده باید علاوه از شرایط عمومی قضات متاهل و دارای چهار سال سابقه قضایی باشند د راین دادگاه مشاورین قضایی زن نیز حضور دارند که ممکن

است دارای شرایط اختصاصی فوق یعنی تاهل و ۴ سال سابقه قضایی نباشد.

هر دادگاه خانواده حتی المقدور بامشاور قضایی زن شروع به رسیدگی نموده واحکام پس از مشاوران قضایی زن صادر می شود.

۲ – مشا ور قضا یی:

پس ازانقلاب لا یحه قانونی تشکیل دادگاه مد نی خاص مصوب ۱۳۵۸در باره قضات تجدید نظر در احکام این دادکاه به (داشتن درجه اجتهاد )یا(اذن شورای عالی قضایی ) اشاره نموده است (ماده ۲)هم چنین اختیار دادگاه برای نظریه مشاور (ماده ۱) پذ یرفته است هم چنین در(ما ده ۲۰) ان به اینکه قاضی هر شعبه از دادگاه های خاص می تواند به قدر کافی دادرس علی البدل که واجد شرایط قاضی شرع باشد را داشته باشد اشاره نموده است .

تبصره ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط طلاق مصوب ۱۳۷۱تشخیص مصلحت نظام مقررات می داشت :دادگاه مد نی خاص در مواقع لزوم می تواند از بین بانوان واجد شرایط قانون قضات مشاور زن داشته باشد قبل ازان بنا  به ماده واحد ه قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری از میان مردان انتخاب می شوند .به همین منظور در لایحه حمایت خانواده جدید همین شرایط یعنی تا هل و سنوات ۴سال در ماده ۳ در باره رییس یا دادرس علی البدل تکرار شده است .ماده ۲ قانون حمایت خانواده جدید نقش زنان را از مشاورت به مستشار ی افزایش داده است هم چنین به جای با پذیر ش اصل تعدد قاضی به قاضی واحد در دادگاه خانواده واتخاذ تصمیم با اکثر یت ارای نقش بانوان قاضی را درانشای رای واظهارنظر نهایی تکمیل نموده است.

نتیجه بحث فصل دوم 

درفصل دوم به قاضی دادگاه خانواده و تشکیلات دادگاه پرداخته شد قاضی دادگاه خانواده در قوانین به تاهل و دارا بودن حداقل چهار سال سابقه قضایی محدود می شود که در تبصره یک ماده واحده قانون تشکیل دادگاه خانواده ذکر شده است لزوم این شرایط برای دادرس علی البدل دادگاه خانواده و نیز ضرورت صدور ابلاغ ویژه برای رسیدگی به اصل دعوای نکاح و طلاق معلوم گردید و نتیجه اینکه دادگاه اختصاصی گردیده و لذا؛ انتقال قاضی دادگاه خانواده به سایر دادگاه ها شرایط مندرج برای رسیدگی خانوادگی از آن سلب می گردد.

وهمچین به قواعد صلاحیت مراجع قضایی وشبه قضا یی اعم صلا حیت ذاتی و محلی ونسبی پرداخته شد

در خصوص واحد ها و تشکیلات دادگاه خانواده، به واحد ارشاد و امداد و نیز نهاد داوری و سایر وابستگان قضایی به تفضیل بحث گردید ولی آنچه در قوانین فعلی مغفول مانده است پلیس خانواده می باشد نظر به اینکه ورود در حریم خانواده باید با دقت و به گونه ای صورت گیرد که مخل حرمت ها نگردد و همچنین مرکز مشاوره تخصصی از واحدهایی مورد نیاز بوده که جای آن خالی است.

 مدنی، سید جلال الدین- آیین دادرسی مدنی جلد اول ۱

متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی۲

 متین دفتری، آیین دادرسی مدنی ج از ص۴۷ تا ص۵۲۱

ولی با توجه به انتقادهایی که به ازدواج نوجوانان می شد در ماده ۲۳ حمایت خانواده ۱۳۵۳ مقرر شد ازدواج زن قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام و مرد قبل از رسیدن به ۲۰ سال تمام ممنوع است ولی در صورت اقتضاء مصالح برای زن که سن اول ۱۵ سال تمام کم تر نباشد و برای زندگی زناشویی استعداد جسمی و روانی داشته باشد به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکن است از شرط سن معاف شود در تجدید نظر در قانون مدنی بعد از انقلاب به سال ۱۳۶۱، ماده ۱۰۴۱  قانون مدنی ظاهرا مغایر شرع تشخیص داده شده بدین شرح اصلاح گردید. نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.

تبصره- عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است به شرط رعایت مصلحت مولی علیه بلوغ  در این ماده به همان معنای فقهی به کار رفته که در تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ اصلاحی قانون مدنی هم سن آن بر اساس فقه امامیه مشخص شده است رسیدن به سن ۱۵ سال قمری در مورد پسر و ۹ سال تمام قمری در مورد دختر اعلام نمود. ولی بر اساس انتقاداتی که در همین موضوع به عمل آمد و تاکید شده که در برخی اخبار و روایاتی که از معصومین نقل شده است که سن بلوغ را دردختر سیزده سال تمام بیان می کند[۱] به هر حال قانونگذار در سال ۱۳۷۹ در ماده ۱۰۴۱ را اصلاح و مقرر داشت عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح ( اصلاحی مصوب ۲۷/۹/۷۹ )

با تصویب اصلاحی ماده  ۱۰۴۱ در سال ۷۹ مجازات مقرر در ماده ۳ قانون ازدواج ۱۳۱۰ که با اصلاحات سال ۱۳۶۱ منسوخ شده بود مجددا احیا شده است در لایحه جدید خانواده برای ازدواج با دختر بالغ مجازات های قبل را تشدید کرده است یکی از مشکلات که به سبب تفاوت سن نکاح با سن رشد در معاملات می باشد این است که زوجه برای اقامه دعوی می تواند قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال اقدام نماید[۲]. زیرا در ماده واحد و قانون راجع به رشد متعاملین ۱۳۱۳ آمده بود:

از تاریخ اجرای این قانون، در مورد کلیه معاملات ، عقود و ایقاعات به استثناء نکاح و طلاق، محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی را که به سن ۱۸ سال تمام شمسی نرسیده اند اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسد مگر اینکه رشد آنها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و یا ایقاع بطرفیت مدعی العموم در محاکمه ثابت شده باشد در حل تعارض بین قانون فوق با مقررات قانون مدنی درباره امکان اقامه دعوی توسط دختر و پسر کم تر از ۱۸ سال اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه ای اعلام می دارد. با توجه به ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب ۱۳۱۳ و مستفاد از ملاک آن زنی که کم تر از ۱۸ سال تمام شمسی داشته باشد. می تواند در مورد کلیه دعاوی ناشی از نکاح و طلاق مستقلا و شخصا در محاکم و مراجع صالحه طرح دعوی کند ولی صلح دعاوی مالی مزبور باید با اجازه ولی یا قیم نامبرده باشد. همچنین با توجه به رای وحدت رویه درباره تفسیر تعارض متن ماده ۱۲۱۰ و تبصره ۲ آن[۳] می توان گفت که قبل از اثبات رشد شخص بالغ می تواند در امور غیرمالی مربوط به ازدواج و طلاق شخصا اقامه دعوی کند[۴] با توجه به خلاء قانونی برای سن اقامه دعوی در نزد دادگاه در دعاوی خانواده در لایحه جدید توجه نشده است.

گفتار ۲- گواهینامه های سلامت زوجین

برابر ماده ۱۰۴۰ قانون مدنی هریک از روجین می تواند برای انجام وصلت منظور از طرف تقابل تقاضا کند که تصدیق طبیب از امراض مسر یه مهم از قبیل سفلیس و سوزاک و سل ارائه دهد این قاعده که به طور اختیاری در ماده ۱۰۴۰ پیش بینی شده بود به موجب قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج مصوب ۱۲ آذر ۱۳۱۷ بصورت اجباری و نسبت به دو طرف مقر رشد و در این قانون برای سردفتری که نکاح را بدون اخذ گواهینامه های مذکور ثبت نماید حبس تادیبی تعیین و هچنین برای پزشک در صورت صدور گواهی خلاف واقع نیز مجازات حبس از ۶ ماه تا ۲ سال تعیین شد. فقط دختران از گرفتن گواهینامه پزشکی در امراض زهروی معاف هستند.

در سال ۱۳۶۷، بدنبال شیوع سقط جنین ناشی از ابتدای به بیماری کزار، قانون الزام تزریق واکسن ضد کزاز به بانوان قبل از ازدواج را تصویب نمود و دفاتر ازدواج موظف شدند گواهینامه مربوط به تزریق واکسن را از زن مطالبه نمایند.

به جهت ضرورت شناسایی بیماری های جدید خطرناک مثل ایذر و هپاتیت C در لایحه جدید حمایت خانواده مصوب  ۹۲ ماده ۲۴ پیش بینی نموده است.

وزارت بهداشت، درمان، آموزش پزشکی مکلف است ظرف یک ماه از تاریخ تصویب این قانون بیماری هایی را که باید طرفین پیش از ازدواج علیه آنها واکسینه شوند و بیماری های واگیر و خطرناک برای زوجین و فرزندان ناشی از ازدواج را معین و اعلام دارد.

دفاتر ازدواج مکلف اند پیش از ثبت نکاح، گواهی صادره از سوی پزشکان و مراکزی که وزارت بهداشت واجد صلاحیت اعلام می دارد مبنی بر نداشتن اعتیاد به مواد مخدر و بیماری های موضوع این ماده و یا واکسینه شدن طرفین را از آنان مطالبه و بایگانی نمایند.

در ماده ۴۵ برای پزشکی که گواهی خلاف واقع موضوع ماده ۲۴ را صادر کند مجازات محروم ازطبابت ۲ تا ۵ سال پیش بینی کرده است.

گفتار۳ – مهریه: مهر یا صداق مالی است که زن بر اثر ازدواج مالک آن می گردد و مرد ملزم به دادن آن به زن می شود، مهریه در زمره حقوق مالی زوجه در فصل نکاح است ولی علت طرح آن در این گفتار اینست که تعیین مهریه از جهت ثبت، مالیات، حق الثبت، محدودیت میزان مهریه به قواعد شکلی نزدیک است در لایحه جدید حمایت خانواده از این منظر به موضوع توجه شده است مطابق ماده ۱۰۸۷ تعیین منوط تراضی طرفین است و برابر ماده ۱۰۱۲ به مجرد عقد، زن مالک مهر است و می تواند هر نوعی تصرفی که بخواهد در آن بنماید برابر تبصره این ماده که در تاریخ ۲۹/۴/۷۶ به آن ملحق شد چنان چه مهریه وجه رایج باشد به نرخ روز قابل محاسبه است و در زمان تادیه باید با توجه به تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد محاسبه و پرداخت شود. همچنین در ماده ۱۰۸۳ قانون مدنی شرط تقسیط مهریه در ضمن عقد نکاح مورد پذیرش قرار گرفته است. بنا به ماده ۲ قانون ازدواج، برای ثبت ازدواج و طلاق دولت حق الثبت دریافت نمی کند.

مهریه از حقوق مالی است که زوجه برای وصول آن می تواند از طریق اجرای ثبت و دادگاه اقدام لازم را معمول دارد. برابر نظریه اداره حقوق قوه قضائیه نیز مطالبه مهریه از اجرای ثبت را تا وقتی منتهی به وصول آن نشده است، مانع از دادخواهی در دادگاه ندانسته است ولی زوجه نمی تواند در آن واحد و نباید از دو مرجع مطالبه نماید. فرض دیگر اینست که دعاوی زوجه علیه زوج در فرض مطالبه مهریه توسط دادگاه مطابق ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی، دعوا در محل اقامت خوانده اقامه می شود در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد خواهان می تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا تعهد می بایست از آنجا انجام شود بنابراین اگر مهریه مال منقول باشد و از طرف دیگر عقد نکاح عقد رضائی بوده در محلی به غیر از اقامتگاه زوج صورت پذیرفته باشد در این صورت آیا زوجه برای وصول مهریه خود به دادگاه اقامتگاه زوج مراجعه می نماید یا برابر ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی به دادگاه محل وقوع عقد دادخواست تقدیم می دارد. اگر مهریه زن یک قطعه زمین مزروعی در محلی به غیر از اقامتگاه خوانده و محل وقوع عقد واقع شده باشد در این صورت دادگاه صالح برای رسیدگی برای وصول مهریه از بین تمامی دادگاههای که دارای صلاحیت ذاتی برای رسیدگی دارند دادگاه اقامتگاه خوانده ( زوج )یا دادگاه محل وقوع عقد نکاح و یا برابر ماده ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صالح برای رسیدگی دادگاهی است که مال غیرمنقول در حوزه قضائی ان دادگاه قرار گرفته است.

بنابراین ملاحظه می گردد در این گونه دعاوی توجه جدی به موضوع صلاحیت دادگاهها از حیث صلاحیت ذاتی و محلی یا نسبی بعمل آید تا پس از طرح دعوا منجر به صدور قرار عدم صلاحیت از سوی محاکم دادگستری نگردد.

آنچه حائز اهمیت است استثناء وارده بر آیین دادرسی مدنی بوده که در آیین دادرسی خاص (خانواده) در ذیل دعاوی مطروحه در بحث های آتی به آنها پرداخته خواهد شد.

گفتار ۴- دعاوی مرتبط با جهیزیه

دعوای جهیزیه در حقوق مدنی ایران فاقد سابقه است اما قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی، با ذکر این اصطلاح، رسیدگی به دعاوی مرتبط با آن را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داده است.

جهیزیه اثاث مورد نیاز زندگی است که زن به مناستب ازدواج به منزل شوهر می برد اگرچه اثاث زندگی به مناسبت نکاح، عنوان جهیزیه به خود می گیرد، اما در این که آیا می توان در دعاوی مرتبط با جهیزیه مانند استرداد آن، به ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی مراجعه کرد و دادگاه محل وقوع عقد نکاح را نیز صالح برای رسیدگی دانست باید گفت ارتباط جهیزیه با عقد نکاح ناشی شده است همچنین آوردن جهیزیه به منزل شوهر، از نظر قانون جزو تکالیف زوجه محسوب نمی شود تا دلیلی برای مشمول موضوع در ماده ۱۳ باشد لذا در دعوای مربوط به جهیزیه، عموم ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی حاکم است و اقامه چنین دعوایی در صلاحیت دادگاه خانواده محل وقوع عقد نکاح نیست، در این خصوص گفته شده است معمولا راجع به جهیزیه، زوجین بر وقوع عقد مستقل از عقد نکاح اراده ای ندارد. لذا مشمول مقررات ماده ۱۳ نسبت به مورد صحیح نیست بلکه طبق قاعده کلی صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده، دعوای استرداد جهیزیه باید تنها در دادگاه محل اقامت زوج طرح شود[۵].

گفتار ۵- جهات رسیدگی توامان در دعاوی خانوادگی

گاهی رسیدگی به دو دعوا باید  به طور همزمان در یک دادگاه صورت میگیرد. مطابق ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعین اصلی بر ثالث اقامه شود دعوی طاری نامیده می شود. این دعوا اگر با دعوی اصلی مرتبط یا دارای یک منشاء باشد در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آن جا اقامه شده است در دادگاه رسیدگی کننده فعلی رسیدگی می شود.

همچنین گاه طرفین دعوای خانوادگی نسبت به یکدیگر دعوای متعدد و مرتبط طرح می کنند.

به عنوان مثال، زوج دعوایا لزام به تمکین علیه زوجه اقامه می کند و زوجه نیز دعوای نفقه یا تهیه مسکن مستقل را طرح می نماید این دعاوی گاه به صورت دعوی متقابل طرح می شود که در ماده ۱۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی در مقابل ادعای خواهان از طرف خوانده اقامه می شود و با وجود یکی از این دو شرط باید به طور هم زمان رسیدگی شود.

۱- با دعوای اصلی ناشی از یک منشاء باشد

۲- با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد

دعوای متقابل، دفاعی است که خوانده برعلیه خواهان مطرح می نماید از آن جا که دعاوی زوجین ناشی از حقوق و تکالیف متقابل آن ها نسبت به یکدیگر است گاه با یکدیگر دارای ارتباط است که اتخاذ تصمیم یکی موثر در دیگری است مانند دادخواست زوج بر اثبات نشوز زوجه که با دادخواست مبنی بر مطالبه نفقه از سوی زوجه ارتباط کامل دارد.

 گفتار ششم- دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی مرتبط 

در مواردی که رسیدگی هم زمان و توامان ضرورت دارد، چون رسیدگی به کلیه دعاوی خانوادگی در صلاحیت دادگاه خانواده است، تعیین دادگاه صالح محلی مورد نظر است که با قواعد کلی صلاحیت صورت می گیرد و معهذا قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیز در این خصوص تعیین تکلیف خاص نموده است مطابق ماده ۷ این قانون دادگاهی که دادخواست مقدم به آن داده شده است. به تمامی دعاوی زوجین که ناشی از اختلافات خانوادگی است رسیدگی می کند. در این ماده، ملاک تشخیص دادگاهصالح برای رسیدگی، تاریخ تقدیم دادخواست است و در صورتی که دادخواست ما به طور همزمان در یک روز تقدیم شده باشد دادگاه حوزه محل اقامت زن صالح است. وضع این حکم به نفع زوجه قابل توجیه است، رفت و آمد زوجه و اقامت در شهر دیگر برای وی مشکلاتی را ایجاد می کند. همچنین حکم مندرج در ماده ۷ قانون حمایت خانواده، فعل قاعده لزوم اقامه دعوا در دادگاه محل اقامت خوانده نیست و قانون مذکور توسط ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی فسخ نگردیده است. و قانون حمایت خانواده مصوب ۹۲ از جمله در ماده ۱۲ (در دعاوی و امور خانوادگی مربوط به زوجین، زوجه می تواند در دادگاه محل اقامت خوانده یا محل سکونت خود اقامه دعوا کند، مگر در مواردی که دعوی مطالبه مهریه غیر منقول باشد) به زوجه اجازه داده دعاوی خود علیه زوج را در دادگاه محل اقامت خود اقامه کند این حکم، عدول از قاعده عام مندرج در ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی است متعاقبا در ماده ۱۴ هرگاه زوجین دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده را علیه یکدیگر در حوزه های قضایی متعدد مطرح کرده باشد، دادگاهی که دادخواست مقدم به آن داده شده است صلاحیت رسیدگی را دارد. چنانچه دو یا چند دادخواست در یک روز تسلیم شده باشد، دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای زوجه را دارد به کلیه دعوی رسیدگی می کند.

ظاهرا حکم ماده ۱۴ لایحه جدید شبیه به حکم مندرج ماده ۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۵۳ می باشد، اما از آن جا که به جای عبارت « دادگاه محل اقامت زوجه » عبارت دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای زوجه را دارد قرار داده است. در مواردی می تواند به ضرر زوجه باشد زیرا اگر زوجه مطابق ماده ۱۳ همین لایحه به جهاتی دادگاه محل اقامت زوج را انتخاب کرده باشد، مجبور به رعایت همان دادگاه در دیگر دعاوی خانوادگی خواهد شد.

مبحث دوم- تشریفات طلاق

گفتار۱- اجازه طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش

طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد می تواند هر موقع که بخواهد زن خود را طلاق دهد، یعنی در حقوق ایران اختیار طلاق با مرد است و در مواردی معدودی مانند طلاق به علت عدم انفاق، طلاق زوجه، غایب مفقود الاثر و طلاق در اثر عسر و حرج حاکم شرع می تواند زن را طلاق دهد با تصویب تبصره ۲ و ماده ۳ قانون، در موارد درخواست طلاق از سوی زوج به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، مقرر نموده بود که در صورت عدم حصول سازش بین زوجین پس از ارجاع به داوری، دادگاه اجازه طلاق به زوج خواهد داد، در واقع قانونگذار با عدول از حکم مندرج در موارد ۶و ۸و ۹ قانون حمایت خانواده که در تمامی موارد درخواست طلاق از صدور گواهی عدم امکان سازش یاد نموده بود، تصمیم دادگاه در خصوص فرض یاد شده را به صراحت «اجازه» نامید. یعنی با تصویب قانون دادگاه مدنی خاص ۱۳۵۸ موجبات طلاق به قانون مدنی بازگشت داده شد. و به جای اصطلاح گواهی عدم سازش از اجازه طلاق استفاده شد. در طلاق توافقی نیازی به مراجعه به دادگاه نبود و شوهر پس از مراجعه به دادگاه و ارجاع امر به داوری می توانست اجازه طلاق بگیرد با تصویب ماده اصلاح مقررات مربوط به طلاق در سال ۱۳۷۱ زوجهایی که قصد طلاق و جدایی دارند باید به دادگاه مراجعه نماید و به اصطلاح گواهی عدم امکان سازش بگیرند طبق ماده ۲۸ لایحه جدید حمایت خانواده در صورتی که طلاق صرفا به درخواست مرد باشد دادخواست عدم امکان سازش و اگر به درخواست زوجه باشد حسب مورد دادخواست صدور حکم الزام به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق تقدیم دادگاه می شود بنابراین گواهی عدم امکان سازش تنها در صورت درخواست طلاق توسط مرد به کار می رود.

هرگاه دادگاه حکم به طلاق زنی بدهد و پس از قطعی شدن رای  شوهر از اجرای حکم دادگاه و طلاق خودداری نماید حاکم یا نماینده او از باب الحاکم ولی المنتع اقدام به اجرای صیغه طلاق و امضای سند طلاق به جای شوهر خواهد کرد[۶].

گفتار ۲- اعتبار گواهی امکان سازش

طبق ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، سه ماه از تاریخ صدور بوده و دفاتر طلاق پس از مراجعه یکی از زوجین، به طرف دیگر اخطار می کرد که ظرف مدت ۱ ماه حاضر شود و اگر حاضر نمی شد دفتر طلاق حسب تقاضای یکی از طرفین صیغه طلاق را جاری و ثبت می نمود. پس از تصویب قانون  اصلاح مقررات مربوط به طلاق و استفاده نادرست از عبارت گواهی عدم امکان سازش مهلت اعتبار این گواهی مورد سوال واقع شد که قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ۱۱/۸/۷۶ به تصویب رسید. در مقایسه بین قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق باید گفت: که مبدا این مهلت در قانون حمایت خانواده تاریخ صدور گواهی و در قانون جدید تاریخ ابلاغ آن است.

۲- تشریفات اجرای صیغه طلاق در قانون جدید حمایت خانواده افزایش یافته و ثبت آن طولانی تر شده زیرا دفتر خانه دو مرتبه برای حضور دعوت می کند و از مرتبه دوم به مدت یک ماه طول می کشد. و در صورت عدم حضور و امتناع زوج از حضور و اجرای طلاق یا امتناع از اجرای طلاق مراتب را گواهی و به دادگاه اعلام می کند پس از دادگاه در خصوص گواهی تعیین تکلیف می کند بنابراین اجرای طلاق مدت ها به طول می انجامد.

۳- برای اعتبار گواهی عدم امکان سازش، مهلت تعیین شده، ولی برای مراجعه به دفترخانه و اجرای صیغه طلاق مهلتی مقرر شده است و این امر ممکن است موجب سوء استفاده متقاضی طلاق می گردد مثلا ممکن است گواهی به درخواست شوهر صادر شود. او گواهی را ظرف مدت سه ماه به دفترخانه تسلیم کند، ولی برای اجرای صیغه طلاق در دفترخانه حاضر نشود، یا با حضور در دفترخانه از اجرای صیغه طلاق امتناع ورزد و زن را مدت ها در حال بلاتکلیفی نگاه دارد[۷].

گفتار۳- پرداخت حقوق مالی زوجه و تعیین تکلیف حضانت و ملاقات اطفال حقوق خانوادگی

در احکام طلاق معمولا نسبت به نفقه معوقه، نفقه ایام عده، مهریه، حضانت و ملاقات و نفقه اطفال تعیین تکلیف می شود، قانون حمایت خانواده مصوب ۵۳ برابر مواد ۱۱ و ۱۲ در میان صدور گواهی امکان سازش در خصوص مقرری متناسب برای کسی که متحمل ضرر شده است و ترتیب ملاقات اطفال تعیین تکلیف می کند. در حقوق مدنی نیز اگر طلاق از نوع رجعی باشد در زمان عده، شوهر موظف به پرداخت نفقه به زن است. اما اگر طلاق بائن باشد چون از زمان وقوع طلاق، رابطه زوجین قطع می شود و امکان رجوع شوهر به زن وجود ندارد. زن مستحق دریافت نفقه نخواهد بود مگر اینکه زن حامل باشد هرگاه زن عده نداشته باشد، پس از طلاق مستحق دریافت نفقه نخواهد بود. در تبصره ۳ ماده واحد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق آمده است: اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر موکل به تادیه حقوق شرعی و قانونی  زوجه «اعم از مهریه. نفقه. جهیزیه، غیر آن را به صورت نقد می باشد مگر در طلاق خلع یا مبارات (در حد آنچه بذل شده) و یا رضایت زوجه وی یا صدور حکم قطعی اعسار شوهر از پرداخت حقوق الذکر.»

منظور از نقد در ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق، فوریت و حال بودن است نه لزوما به صورت وجه نقد باشد، همچنین معافیت شوهر در طلاق خلع و و مبارات از پرداخت حقوق قانونی و شرعی زوجه در حد آنچه بذل شده یا در صورت رضایت زوجه، و یا در صورت صدور حکم قطعی اعسار در این ماده تصریع گردیده که با هریک از این موجبات ثبت طلاق بدون تادیه حقوق زوجه مجاز خواهد بود گاهی هم عدم تعیین تکلیف مهریه در پرونده های طلاق معمولا ناشی از وجود پرونده مهریه خود گذشت می کنند و طلاق میگیرند (یعنی، چه طلاق توافقی باشد و چه به درخواست زوجه باشد.

در رویه قضائی در حال حاضر در دادگاه در هنگام صدور حکم طلاق نسبت به نفقه ایام عده تعیین تکلیف می شود در مورد نفقه ایام گذشته کمتر توجه می شود و برای اداره صغار حاصل ازدواج در هنگام صدور حکم طلاق در محاکم پرداخته می شود و درباره دریافت اجرت المثل و نحله از این لحاظ  در بین حقوقدانان، و در رویه قضائی اختلاف نظر وجود دارد.

یکی از استادان حقوق در این باره می نویسند: اثبات دستور مرد به انجام کارهای خارج از وظیفه شرعی به عهده زن است ولی اثبات عدم قصد تبرع لازم است زیرا اصل عدم تبرع است و زوجه در این مورد نیاز به دلیل اثباتی ندارد. اما از آنجائیکه منابع حقوق عرف می باشد. از آنجائیکه در عرف جامعه ایرانی غالبا زن ایرانی تبرعا کارهای خانه را انجام می دهد، اماره ای به سود شوهر مبنی بر قصد تبرع وجود دارد که اثبات خلاف آن به عهده زن است[۸]

یکی دیگر از حقوق دانان در این رابطه می نویسد:

تبصره ۶ در رابطه با اجرت المثل یک قانون ناکارآمد در استیفای حقوق زنان است زیرا تعلق اجرت المثل به زوجه از یک سو منوط به عدم قصد تبرع است و از سوی دیگر احراز عدم قصد تبرع با دو مانع جدی روبروست و آن اصل عدم تبرع و نیز ظهور عرفی تبرع بودن کارهای زوجه، زن به ظاهر برای کارهای خانه قصد اجرت نمی کند و شان را در حد یک اجیر منزل نمی دهد. لذا در تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم می شود و از این جهت که ظاهر یک اماره است و بر اصل ترجیح دارد[۹].

به دلیل ابهام ها و تردید های که در تفسیر ۶ ماده واحده طلاق وجود داشت سرانجام مجمع تشخیص نظام نسبت به الحاق یک تبصره به ماده ۳۳۶ اقدام نمود که امکان اخذ اجرت المثل را از شوهر با شرایط ۳۳۶ و صرفنظر از طریق و درخواست آن تایید کرد:

تبصره: چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده و عرفا برای آن کار اجرت المثل باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود. دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید[۱۰] ولی هنوز اعمال ماده ۳۳۶ قانون مدنی و تبصره ذیل آن در رویه قضائی مشاهده نشده است.

لایحه جدید خانواده مصوب ۹۱ در ماده ۲۶ به لزوم ثبت طلاق تصریح نموده است. طبق ماده ۲۷ لایحه، طلاق توافقی نیاز به مراجعه به دادگاه ندارد و بلکه زوجین با مراجعه به مراکز مشاوره خانواده در صورت عدم انصراف و سازش، گواهی توافق زوجین بر طلاق دریافت می کنند ماده ۲۸ لایحه درباره گواهی عدم امکان سازش این گواهی را منحصر به درخواست طلاق از جانب زوج نموده و طلاقی که به درخواست زوجه باشد را حکم الزام به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت تعبیر نموده است.

ماده ۳۲ قانون حمایت خانواده جدید نیز تصریح نموده است که، دادگاه ضمن حکم طلاق یا گواهی عدم امکان سازش با توجه به شروط ضمن عقد و مطالب مندرج در اسناد ازدواج تکلیف جهیزیه، نفقه زوجه،نفقه اولاد و حمل و ترتیب حضانت و نگهداری اطفال و هزینه آن، نحوه پرداخت آن را مشخص می کند هم چنین با توجه به وابستگی عاطفی، مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات را با پدر و مادر و سایر بستگان تعیین می نماید.

ثبت طلاق موکول به تادیه حقوق مذکور می باشد مگر رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی اعسار زوج یا تقسیط آن. در هر حال هرگاه زن بدون دریافت حقوق مذکور به ثبت طلاق رضایت دهد می تواند پس از ثبت طلاق جهت دریافت این حقوق از طریق اجراء احکام مطابق مقررات مربوط اقدام نماید.

هرچند در این ماده که مربوط به حقوق مالی زوجه اعم جهیزیه، نفقه و مهریه می باشد ولی اجرت المثل را ذکر نکرده است و برابر مصوبه مجمع تشخیص اجرت المثل کماکان به قوت باقی است چرا که مصوبات مجلس شورای اسلامی نمی تواند ناقض مصوبه مجمع باشد. درباره اعتبار گواهی عدم سازش یا گواهی مراکز مشاور خانواده برای طلاق توافقی، همان مهلت سه ماهه در مواد ۳۲ و ۳۴ پیش بینی شده است.

هم چنین، درباره مبدا مهلت تاریخ ابلاغ رای قطعی یا قطعی شدن رای لحاظ گردیده است در موارد قابل فرجام هم مبدا مهلت، تاریخ ابلاغ رای فرجامی یا انقضای مهلت فرجام است که وفق تبصره ۳ همین ماده جهت رسیدگی فرجامی شش ماه می باشد.

گفتار۴- مقرری ماهانه   

در ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ « تعیین مقرری ماهانه » با وجود شرایطی برای زوجین پیش بینی شده است.

الف- شرایط تعیین مقرری ماهانه

۱- درخواست یکی از زوجین

۲- سوء رفتار و قصور یکی از طرفین یا بیماری و جنون یکی از آنها در صورتی که بعد از ازدواج حادث شده است.

۴- عدم بضاعت متقاضی

۵- صدور گواهی عدم امکان سازش

ب- ملاک های تعیین میزان مقرری:

۱- وضع و سن طرفین

۲- طول مدت زناشویی

ج- دلایل قطع مقرری ماهانه

۱- ازدواج مجدد محکوم له

۲- ایجاد درآمد کافی برای محکوم له

۳- کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه

۴- فوت محکوم له

۵- اعاده سلامت از جنون و بیماری

الزام به پرداخت مقرر از حقوق دیگر کشورها اقتباس شده و نویسندگان قانون حمایت خانواده با تغییری در آن، تصویب کرده اند.

برخی اساتید اظهار عقیده کرده اند برای زنی که در عده رجعی است نمی توان مقرری معین کرد، زیرا در این دوران زن در حکم زوجه است و نفقه او را شوهر می پردازد و زن در چنین شرایطی تنگدستی و عسرت ندارد تا شرایط مقرری را داشته باشد این مقرری را نباید با نفقه ایام عده اشتباه کرد[۱۱]. چه این مقرری که مربوط به ایام عده نیست و با نفقه ایام عده قابل جمع نیست و در هر نوع طلاق اعم از بائن و رجعی قابل مطالبه است و از لحاظ نظری به زن اختصاص ندارد و مرد هم می تواند با شرایط فقر، پرداخت آن را از زن بخواهد[۱۲]. به همین دلیل جمع بین اجرت المثل با مقرری ماهانه نیز ممکن به نظر نمی رسد تنها زنی که نتواند شرایط اجرت المثل را اثبات کند می تواند تقاضای مطالبه مقرری ماهانه نماید.

از معدود قواعد ماهوی که بعد از انقلاب تصویب شده است اجرت المثل یا بخشش اجباری به زوجه مطلقه است.

ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ که برقاعده عقلی و شرعی او لا ضرر و قاعده تسبیب استوار است و قانونگذار جدید نیز می توانست پرداخت مقرری ماهانه را برای جبران خسارات مادی و معنوی زن مقرر دارد یا به دادگاه اختیار بدهد که مبلغی را بدین عنوان تعیین نماید.

.  کاتوزیان ناصر، حقوق خانواده جلد ۱ ص۶۹- ۷۰[۱]

 مدنی- سید جلال الدین. حقوق مدنی ج۷ ص۲۸[۲]

 رای وحدت رویه شماره ۶۲/۳۷ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۴ [۳]

 صفایی، سیدحسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده ص ۸۴[۴]

 معاونت آموزش قوه قضائیه، رویه قضای ایران در ارتباط با دادگاه های خانواده۱ جلد ۳ ص۶۳[۵]

 حسین صفایی- اسدا… امامی حقوق خانواده ص ۲۲۴[۶]

 بداغی فاطمه- آیین دادرسی در دادگاه های خانواده نشر میزان سال ۱۳۸۸[۷]

 امامی- اسدالله- صفائی- حقوق خانواده ص۲۳۸[۸]

 هدایت نیا-فرج الله- ارزیابی قوانین خانواده- بخش نخست – فصلنامه کتاب زنان شورای فرهنگی اجتماعی زنان- ش۲۵ پاییز ۸۳ ص۹۰[۹]

 روزنامه رسمی شماره ۱۸۰۴۹ مورخ ۴/۱۲/۸۵ مصوب ۲۳/۱۰/۸۵ مجمع تشخیص مصلحت نظام[۱۰]

 کاتوزیان- ناصر- حقوق خانواده[۱۱]

صفایی حسین- حقوق خانواده[۱۲]

در کتب حقوقی نیز ندرتا به تعریف ادغام پرداخته شده است.  در یکی از تعاریف ادغام آمده است : ادغام روش‌های حقوقی است که تمرکز شرکت‌ها را در جهت هماهنگی ابزار‌های تولید ان‌ها تدارک می‌بیند [۲].

در کتب دیگری بدون ارائه تعریف خاصی بیان شده است : در مورد اختلاط ( ادغام ) چند شرکت سهامی با یکدیگر موضوع مورد قبول اغلب قوانین است، زیرا اختلاط چند شرکت باعث تقویت مالی شرکت‌ها شده و از لحاظ اقتصادی و تمرکز امور فوائد زیادی دارد.  اختلاط شرکتها با یکدیگر یا بوسیله تاسیس شرکت واحدی از چند شرکت انجام می‌گیرد و یا بوسیله انحلال یک یا چند شرکت  و واگذاری امور آنها به یک شرکت دیگر. [۳]

لذا ادغام در معنای اصطلاحی و در مفهوم موسع عبارتست از کنترل دو یا چند شرکت تجاری توسط یک شرکت تجاری، به ویژه در شرکت سهامی می‌باشد.

گفتار دوم : تعریف حقوقی و قانونی ادغام

همانطور که بیان شد در هیچ‌کدام از مواد قانون تجارت ادغام شرکت‌ها به معنای اصلی آن تعریف نشده است.

در بند ۱۶ ماده یک قانون  اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) قانون اساسی ادغام بدین شکل تعریف شده است : اقدامی‌که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.[۴] در بند د ماده ۱۸ قانون مذکور یکی از طرق واگذاری شرکت‌های تجاری را  ادغام در نظر گرفته شده است که در متن مذکور آمده است.  دولت می‌‌تواند چند شرکت قابل واگذاری دولتی را درهم ادغام کند و سپس به وزارت امور اقتصادی و دارایی اجازه دهد نسبت به واگذاری آن اقدام نماید.

همانطور که بیان گردید، در مقررات قانونی، شرکت تجاری ادغام شونده محو و کلیه داراییها و تعهدات آنرا تحصیل کند. ادغام واقعی، معمولا بر دو نوع است : (ادغام ساده ) و (ادغام ترکیبی). چنانچه داراییها و تعهدات دو شرکت تجاری به یکی از آنها منتقل شود، ادغام ساده و چنانچه داراییها و تعهدات دو شرکت تجاری به یک شرکت تجاری جدید منتقل شود، ادغام ترکیبی نام دارد.

در معنی حقوقی ادغام شرکت می‌تواند موجب تأسیس شرکت جدید گردد که در این حالت ابتدا شرکت‌هایی که می‌خواهند با هم ادغام شوند منحل شده و به کلی از بین می‌روند. به تبع، شخصیت حقوقی این شرکت‌ها نیز محو می‌گردد. پس از محو شرکت‌های ادغام شونده  شرکایی که با ادغام موافق نیستند می‌توانند سهم الشرکه یا سهام‌شان را اخذ نموده، از شرکت خارج شوند.

دارایی همه شرکت‌های ادغام شونده به عنوان سرمایه به شرکت جدید منتقل می‌گردد. طبعا دیون و مطالبات شرکت‌های کوچکتر نیز با این انتقال دارایی به شرکت بزرگتر انتقال می­یابد. با این اختلاط و پیوستگی شرکت‌های کوچکتر، یک شخصیت حقوقی جدیدی تاسیس شده، و به اعضای آن سهم الشرکه یا سهام جدید می­دهد.

لذا در این نوع از ادغام کلیه شرکت‌ها یک شرکت جدیدی تشکیل  که دارایی کلیه شرکت‌ها را بعنوان سرمایه قبول می‌کنند و سهام جدیدی به جای سهام قدیم به صاحبان سهام هر یک  شرکت‌ها می‌دهند. [۵]

نوع دیگری از ادغام پیوستن به شرکت دیگر می‌باشد که از لحاظ تعاریف متفاوت می‌باشد.

در این شیوه بر خلاف روش اول تمام شرکت‌هایی که می‌خواهند با هم ادغام گردند، محو نمی‌شوند بلکه برخی از شرکت‌های مزبور محوشده و یکی از آنها باقی می‌ماند. سپس به ترتیبی که در بالا بیان گردید شخصیت حقوقی شرکت‌های محو شده از بین می‌رود. از شرکت‌های مزبور یک شرکت محو نشده باقی می‌ماند که بقیه شرکت‌ها به آن پیوسته در آن ادغام می‌شوند.

در این حالت دارایی شرکت‌های محو شده به شرکت باقیمانده انتقال می‌یابد که به تبع آن تمام حقوق و مطالبات شرکت‌های مزبور نیز به شرکت اخیر منتقل می‌گردد.

شرکت باقیمانده با قبول دارایی‌های شرکت‌های از بین رفته سرمایه خود را افزایش می‌دهد و به صاحبان سهام شرکت‌های منحل شده، به جای سهام قبلی، سهام شرکت جدید داده می‌شود[۶]. با قبول دارایی‌های شرکت‌های منحل شده، شرکت باقیمانده موظف است که علاوه بر مطالبات تمام بدهی‌های شرکت‌های قبلی و طلبکاران موافق با اختلاط را به حساب خود قبول نماید. برای انتقال دارایی شرکت‌های منحل شده به شرکت باقیمانده علاوه بر مشخص نمودن میزان سهم الشرکه نقدی هریک از شرکت‌ها، باید مقررات مربوط به تقویم میزان آورده‌های غیرنقدی شرکت‌ها نیز رعایت گردد. البته این امر در قانون تجارت به صراحت تبیین شده است.

در جمع بندی تعاریفی که در مورد ادغام گفته شد، می‌توان گفت: ادغام قراردادی است بین دو یا چند شرکت تجاری که موجب محو شخصیت حقوقی یک یا چند یا همه شرکتهای تجاری طرف قرارداد می‌گردد و کلیه حقوق و تعهدات شرکت یا شرکتهای تجاری محو شده به یکی از آنها و یا به یک شرکت جدید منتقل می‌شود و دارندگان سهام شرکت یا شرکتهای تجاری محو شده مالک عوض تعیین شده در قرارداد می‌گردند.

نکته مهمی که در ادغام شرکت‌های تجاری می‌بایستی مورد لحاظ قرار گیرد استفاده از کلماتی از جمله انحلال، یا به پایان رسیدن و یا محو شخصیت حقوقی و سایر عبارات برای استفاده از تعابیر پایان دادن به ماهیت شرکت‌های  ادغام پذیر می‌باشد و بنظر می‌رسد، هر یک از این عبارات دارای بار حقوقی مربوط به خود می‌باشد.  در بسیاری از تعاریف توسط اساتید و دکترین علم حقوق از عبارت انحلال شرکت‌های ادغام شونده استفاده شده است که بنظر صحیح بنظر  نمی رسد.  زیرا شرکتهای ادغام شونده اگر منحل گردند دارای آثار متفاوت می‌باشند که از جمله  عملیات تصفیه برابر انچه که در قانون تجارت پیش بینی شده است می‌باشند.  در حالی که در مباحثی که در فصل‌های آینده تشریح می‌گردد، شرکت‌های ادغام شونده نیازی به تصفیه ندارند.  لذا بنظر می‌رسد همان طور که در قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) قانون اساسی بیان شده است عبارت محو شخصیت حقوقی  به جای  عبارت انحلال دارای تطابق بهتری با فرایند ادغام می‌باشد و با بهره گرفتن از این عناوین درتعاریف از آثار انحلال از جمله تصفیه برای ادغام جلوگیری می‌گردد.

گفتار سوم :تعریف شرکت‌های تجاری

با عنایت به اینکه  فرایند ادغام برای تمامی اشخاص حقوقی  تبیین نشده است و در قوانین مالی و مالیاتی و یا لایحه جدید نیز مبحث ادغام برای شرکت‌های تجاری پیش بینی گردیده است لذا در ابتدا به تعریف مختصری از اشخاص حقوقی و شرکت‌های تجاری خواهیم پرداخت.

در بحث کلی می‌توان اشخاص حقوقی تاجر را به دو دسته تقسیم نمود:

اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی [۷]. در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی به دو دسته تقسیم می‌شوند :

۱-شرکت‌های تجاری: شرکتهای تجاری تاجر محسوب می‌شوند، چه موضوع آنها تجاری باشد و چه به لحاظ شکلی تجاری تلقی شود .  در تعریفی از شرکت‌های تجاری آمده است، شرکت تجارتی عقد تشریفاتی  میان دو یا چند صاحب آورده به یکی از صورت‌های معین قانونی است، که از تاریخ ثبت رسمی برای استمرار فعالیت سود آور در غالب سازمانی یا قراردادی واجد شخصیت حقوقی می‌گردد [۸].

در ماده ۲۰ قانون تجارت، بدون آن که به تعریف شرکت‌های تجاری اشاره شده باشد انواع شرکتهای تجاری را به هفت قسم  تقسیم  نموده است.   که شامل شرکت سهامی و شرکت با مسئولیت محدود، شرکت تضامنی، شرکت مختلط غیر سهامی، شرکت مختلط سهامی، شرکت نسبی و شرکت تعاونی تولید و مصرف می‌شود. شرکت تعاونی با وضع قانون بخش تعاونی در سال ۱۳۷۰ از شمول قانون تجارت خارج شده است. در شرکتهای تجاری قصد، همکاری و هدف و جلب منفعت اقتصادی ملاک می‌باشد.  در شرکتهای تجارتی یک یا چند نفر توافق می‌کنند، سرمایه مستقلی را که از جمع آورده‌های آنها تشکیل می‌شود، ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می‌گردد، اختصاص می‌گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیانهای احتمالی حاصل از بکارگیری سرمایه سهیم شوند.

در انواع شرکتهای تجارتی دو عامل نقش اساسی دارند

الف- سرمایه شرکاء  که باعث ایجاد و روند انجام موضوع شرکت می‌شود.

ب- شخصیت شرکاء که در ایجاد و تامین و ادامه شرکت نقش آفرینی می‌نمایند.

همچنین در انواع شرکت‌های تجاری، مباحث بنیادی از جمله تعدد شرکاء و موضوع فعالیت و تراضی و مشروعیت تشکیل شرکت، ماهیت آورده و سرمایه شرکت، قرارداد، شرکت نامه و اساسنامه نقش بسرایی دارند که می‌تواند در زمان تصمیم گیری و اجرای فرایند مهمی همچون ادغام شرکت‌های تجاری بسیار موثر تلقی گردد.

شرکتهای تجارتی به طور کلی به سه دسته تقسیم می‌شود.

• شرکت‌های اشخاص شامل شرکت تضامنی و نسبی که شخصیت شرکاء در آن بسیار مهم می‌باشد.
• شرکت‌های سرمایه ای که شامل شرکت سهامی عام و خاص و شرکت با مسئولیت محدود که در آن سرمایه و سهام شرکت در اداره شرکت تعیین کننده می‌باشند و شخصیت شرکاء تاثیری در اعتبار شرکت ندارد اما هر چه میزان سرمایه بیشتر باشد، اعتباری شرکت نزد مردم بیشتر است.

۳ – شرکتهای مختلط که در آنها هم سرمایه شرکت و هم شخصیت شرکاء مهم و حساس می‌باشند، مانند شرکت مختلط سهامی و شرکت مختلط غیر سهامی اینگونه شرکتها را شرکت‌های کار و سرمایه هم می‌نامند و به وسیله دو دسته اشخاص تشکیل می‌شود: دسته اول کسانی هستند که سرمایه داشته و قصد سرمایه گذاری تجاری دارند، اما به امور تجاری آگاه نیستند، دسته دوم کسانی هستند که سرمایه ندارند ولی به امور تجاری آگاهی کامل دارند.

با جمیع موارد فوق، شرکت‌های تجاری با توجه به فرایند‌های مختلف از جمله مباحث مالی و لزوم ثبت و ایجاد ساز وکارهای تجاری و ماهیت و لزوم تشکیل، با شرکت‌های مدنی متفاوت می‌باشند.  شرکت‌های مدنی دارای شخصیت حقوقی نمی باشند در حالی که شرکت‌های تجاری پس از ثبت و مراحل تاسیس دارای شخصیت حقوقی می‌باشند و با اجرا و تسری قانون تجارت در خصوص شرکت‌های تجاری به نحوی مباحث قانون مدنی در این حوزه متروکه می‌گردد.

شرکت تجارتی می‌تواند یکی از روش های مشارکت تجارتی تلقی گردد.  هر چند در قرارداد‌های  مشارکت رابطه قراردادی وجود دارد و الزاما منجر به تشکیل شرکت نمی شود ولی در عمل بیشتر مشارکتها به صورت شرکت تشکیل می‌گردد.  به این صورت که طرفین مشارکت تجارتی بر تشکیل شرکتی به عنوان شرکت مجری طرح برای انجام امور اجرایی موافقت می‌نمایند و این شرکت را به عنوان یکی از ساختارهای اساسی ترکیب حقوقی می‌پذیرند[۹].

شرکتهای تجارتی همیشه بموجب عقد بوجود می‌آیند و دارای شخصیت حقوقی می‌باشند بموجب ماده ۵۸۳ قانون تجارت: کلیه شرکت‌های تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند. با توجه به ماده ۱۹۵ قانون تجارت: ثبت کلیه شرکت‌های مذکور در این قانون الزامی و تابع جمیع مقررات قانونی ثبت شرکت‌ها است. در حقوق ایران در خصوص آغاز شخصیت حقوقی شرکت ساکت است. تعیین آغاز شخصیت حقوقی شرکت از این جهت مهم است که نقطه آغاز حقوق و تعهدات شرکت را معین می‌کند.

این که شرکت در چه تاریخی تشکیل می‌شود، بستگی به نوع شرکت دارد و هر شرکتی تابع ضوابط خاصی است.  با توجه به موضوع پایان نامه تعاریف و مباحث مربوط به شرکت‌های تجاری از حوصله این تحقیق خارج لذا از سایر مباحث مربوط به ان خودداری می‌گردد.

۲- موسسات غیرتجارتی:

نوع دیگری از شخصیت حقوقی در قانون تجارت پیش بین شده است که به موسسات غیر تجارتی معروف می‌باشد.  در آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مصوب ۱۳۳۷ آمده است : که مقصود از تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مذکور در ماده ۵۸۴ قانون تجارت، کلیه تشکیلات و موسساتی است که برای مقاصد غیر تجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می‌شود اعم از اینکه موسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند.

این که شخص حقوقی ایجاد شده با نام انجمن ثبت شده است یا نه، موثر در تاجر بودن یا نبودن آن نیست و باید ماهیت حقوقی او را با توجه به اساسنامه اش معین کرد. اتخاذ عناوینی که اختصاص به تشکیلات دولتی و کشوری دارد و برای موسسات ممنوع می‌باشد.

هرگاه دو یا چند نفر توافق کنند آورده هایی بیاورند و به کار بازرگانی بپردازند توافقشان یک شرکت تجاری عملی است و این شرکت تجاری به حکم ماده ۲۲۰ قانون تجارت شرکت تضامنی تلقی می‌شود و ثبت آن به عنوان موسسه غیر تجاری در این وضع تاثیری ندارد.

بسیاری از آثار و ماهیت شرکت‌های تجارتی قابل تسری در  موسسات غیر تجارتی  نمی باشد.  اهداف تشکیل موسسات غیر تجارتی، نوع و میزان سرمایه، تشریفات شکلی تصمیم گیری توسط اعضاء و شرکاء و مباحث ثبتی و مالیاتی موسسات غیر تجارتی، اندک تشابه ای با شرکتهای تجارتی ندارند و فقط موسسین و شرکاء و یا ارکان تصمیم گیرنده می‌توانند در برخی از موارد، هر گونه آثار و یا شرایط خاص را به قانون تجارت تسری دهند.

از طرفی با توجه به قانون مالیات‌های مستقیم و قانون برنامه پنجم توسعه، فرایند ادغام صرفا در خصوص شرکت‌های تجاری در نظر گرفته شده است و عملا تسری به موسسات غیر تجاری ندارد.  اما با توجه به مستندات موجود در بانک مرکزی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در چند سال اخیر ادغام موسسات مالی اعتباری در یکدیگر و یا ادغام موسسات مالی و یا قرض الحسنه در سایر بانک‌ها و شرکت‌های تجاری صورت پذیرفته که با شرایط کلی ادغام شرکت‌ها مغایر می‌باشد.

اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی:

• دولت و تشکیلات و موسسات دولتی مستقل:

هر چند ممکن است دولت فعالیت‌های تجاری و اقتصادی انجام دهد و در حوزه‌های مهم اقتصادی ورود پیدا نماید لکن جهت اجرای اهداف خود به تشکیلات تجارتی مبادرت نمی ورزند. لذا موسسات و تشکیلات دولتی در این حالت بصورت شرکت تشکیل نمی شوند و علیرغم آنکه به فعالیت هایی  مختلفی از جمله عملیات تجارتی و غیر تجارتی می‌پردازند لکن از آنجا که هدف از تشکیل ساختار آنها سود بردن از این امور نمی باشد.  ذا عملیات صورت گرفته را در قالب وظایف  حاکمیتی  عهده دار می‌شوند و تاجر محسوب نمی گردند. در این خصوص می‌توان به سازمان هایی همچون، سازمان گسترش و نوسازی، اتاق بازرگانی، سازمان توسعه، سازمان صنایع کوچک و شهرک‌های صنعتی، شرکت‌های زیر مجموعه نیروهای مسلح از جمله هواپیمایی و صنایع دفاع و پشتیبانی، اتکاء اشاره نمود که علیرغم انجام فعالیت‌های مهم اقتصادی و تجاری به علت پر رنگ بودن بحث حاکمیتی جزء بدنه دولتی محسوب می‌گردند. البته در اجرای سیاست‌های کلی نظام در ماده ۴۴ قانون اساسی برخی از این تشکیلات در حال واگذاری به بخش خصوصی می‌باشند و در همین راستا در جهت تسهیل واگذاری نیز ممکن است از طریق فرایند ادغام ساختار تشکیلاتی آنها اصلاح گردد.

• شرکت‌های دولتی:

با توجه به مفاد ماده ۳۰۰  لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت می‌توان گفت: شرکت‌های دولتی تا آنجا که در اساسنامه شان قید نشده باشد شکل شرکت‌های سهامی را دارند. بنابراین به استناد ماده ۲ ل.ا.ق.ت بازرگانی تلقی می‌شوند.اعم از اینکه از ابتدا دولت آن را تشکیل داده باشد (مثل شرکت ملی نفت ایران) یا بر اثر ملی شدن تمام سهام آن به دولت انتقال داده شده باشد (مثل بانکها)

طبق ماده ۴ قانون محاسبات عمومی کشور؛ شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانونی به صورت شرکت ایجاد می‌شود و یا به حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از ۵۰ درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجارتی که از طریق سرمایه گذاری شرکت‌های دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از ۵۰ درصد سهام آن متعلق به شرکت دولتی است، شرکت دولتی تلقی می‌شود.

 ازآنجا که بر طبق عرف و رویه ملی و بین المللی، دیگر دولت‌ها مانند زمان گذشته نیازی بر اعمال تصدی گیری ندارند و دولت تاجر، معنا و مفهوم قبلی خود را از دست داده  و به نحوی فعالیت دولتی در امور تجاری محدود شده است،  لذا امروزه دولت ها، دولت حاکم می‌باشند نه دولت تاجر.  از طرفی شرکت‌های خصوصی در رقابت با بخش دولتی توان رقابت ندارند و شرکتهای خصوصی شبه دولتی و شبه عمومی نیز با بهره گرفتن از رانتی که توسط مدیران خود می‌توانند ایجاد نمایند، موجب عدم ایجاد رقابت عادلانه با شرکتهای خصوصی می‌گردند.  همچنین بخش دولتی،  مدیران و مستخدمین دولتی را در بخش تجارت خصوصی بکار می‌گیرند که براساس کلیات اصل ۱۴۱ قانون اساسی تصدی به بیش از دو شغل دولتی نیز به صورت قانون درآمده است.

همانطور که بیان گردید بر طبق آمار و اطلاعات موجود در بانک جامع اطلاعاتی ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری، بسیاری از مدیران دولتی، وزراء و معاونین وزراء و یا مستخدمین دولتی علاوه بر دریافت حقوق دولتی به مناسبت حضور درهیات مدیره شرکتهای خصوصی نیز پاداش و حقوق فراوانی دریافت می کند که این موضوع با اهداف نظام و اصل ۱۴۱ قانون اساسی مغایراست و نوعی فساد دولتی را بهمراه دارد.

[۱] – اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت ، شرکت های تجاری ، انتشارات سمت ، جلد اول ، سال ۱۳۸۴ صفحه ۴۵

[۲] – صقری محمد ، حقوق بازرگانی، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال ۱۳۹۰ صفحه ۱۹۳

[۳] – ستوده تهرانی حسن، حقوق تجارت جلد دوم ، انتشارات دادگستر ، چاپ چهارم ، سال ۱۳۸۰ ، صفحه ۲۴۶

[۴] – قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی ، سازمان خصوصی سازی

[۵] – ستوده تهرانی حسن، حقوق تجارت جلد دوم ، انتشارات دادگستر ، چاپ چهارم ، سال ۱۳۸۰ ، صفحه ۲۴۶

[۶]  – همان، ص ۲۴۶

[۷] – صفایی اشخاص و محجورین ،

[۸] – صقری محمد، حقوق بازرگانی ، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال ۱۳۹۰ صفحه۲۵

[۹] – حسین خزایی ، حقوق تجارت بین الملل ، جلد ششم ، مشارکت تجارتی ، انتشارات جنگل ، چاپ دوم ، سال ۱۳۹۲ صفحه ۳۲

در زمان اجرای قانون برنامه چهارم و پنجم توسعه، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی در مورخ ۲۵/۳/۱۳۸۷ از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب رسید که همان طور که بیان گردید اولین تعریف ادغام در بند ۱۶ ماده یک قانون مذکور بیان گردیده است.  همچنین در همین راستا به موجب ماده ۱ آیین نامه اجرایی روش واگذاری[۱]، ادغام دو یا چند بنگاه صد در صد دولتی را بر اساس تصمیم وزیر امور اقتصاد و دارایی مجاز دانسته است و وزارت امور اقتصاد دارایی را مکلف دانسته نسبت به واگذاری بنگاه‌های ( شرکت‌های مشمول واگذاری) نموده است. لذا شرط لازم جهت ادغام شرکتهای دولتی مشمول واگذاری ارائه مجوز از سازمان خصوصی سازی  وکسب نظر وزیر اقتصاد می‌باشد.

همانطورکه در گفتار‌های قبلی بیان گردید، یکی دیگر از مواردی که در متاسفانه بدون در نظر گرفتن مسلمات و جایگاه حقوقی در قانون اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی بیان شده است، ماهیت نادرست و اشتباه در خصوص بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری می‌باشد. در قانون مذکور ایجاد و تاسیس بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری را فقط در قالب شرکت سهامی عام جایز دانسته است[۲]، در حالی که ماهیت موسسه و شرکت سهامی عام متفاوت می‌باشد،  پس چگونه می‌توان موسسه مالی و اعتباری را در قالب شرکت سهامی عام ایجاد نمود.  این موضوع زمانی اهمیت بیشتری  دارد که در راستای سیاست‌های کلی نظام پولی و بانکی، موسسات مالی و اعتباری در حال ادغام در بانک‌ها می‌باشد، بدون اینکه قانونگذار مجوز ادغام موسسه در شرکت سهامی عام (بانک) را پیش بینی نموده باشد و ابهام مذکور نیز در این امر را دو چندان می کند.

لذا بنظر می‌رسد هیات و یا شورای واگذاری  شرکت‌های مشمول واگذاری قبل از هر گونه واگذاری موسسات غیر تجاری نسبت به اصلاح ساختار ان از قبیل تغییر ماهیت، اقدام نمایند.  این موضوع در خصوص برخی از موسسات غیر تجاری از جمله موسسه راه آهن، صورت پذیرفت و قبل از هر گونه اقدام ابتدا موسسه مذکور به شرکت سهامی خاص و با رعایت قانون تجارت تبدیل و سپس نسبت به واگذاری آن اقدام گردید.

بر طبق بند ۱۶ ماده یک قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام، ادغام بدین شرح تعریف گردیده است : اقدامی که براساس آن چند شرکت ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.  

گفتار پنجم: ادغام شرکت‌های تعاونی

همانطورکه در مقدمه پایان نامه بیان گردید، اولین مباحث مربوط به ادغام در خصوص شرکت‌های تعاونی وضع گردیده است.  در این قوانین نیز بدون تعریف جامع از ادغام شرکت‌های تعاونی مقرر گردیده است، هر شرکت تعاونی یا هر اتحادیه تعاونی می‌تواند با توجه به قوانین و مقررات مربوط به آن شرکت و یا اتحادیه تعاونی دیگر به شرطی که از یک نوع و با هدف و عملیات مشترکی باشند ادغام شود.  ادغام شرکتهای تعاونی در ماده ۵۳ قانون بخش تعاونی اقتصاد پیش بینی شده است و نحوه اجرای آن را موکول به رعایت مواد آیین نامه نموده است.  در فصل دوم آیین نامه اجرایی قانون بخش تعاون اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب هیئت وزیران مورخ ۱۴/۵/۱۳۷۱ بحث ادغام شرکتهای تعاونی، تشریح گردیده است.  شرکتهای تعاونی می‌توانند با رعایت مقررات آیین نامه مذکور با یکدیگر ادغام شوند، مشروط بر اینکه هنگام ادغام، مجموع زیان انباشته این شرکتها از مجموع سرمایه‌های ذخیره‌های تعاونی و اندوخته آنان بیشتر نباشد.

برای ادغام شرکتهای تعاونی لازم است هیت مدیره یا بازرس یا حداقل یک سوم اعضای آن پیشنهاد ادغام را به همراه گزارش توجیهی لازم جهت تصمیم گیری به مجمع عمومی فوق العاده ارائه نماید.  سرمایه ذخایر قانونی و اندوخته‌های شرکتهای تعاونی جدید نباید از مجموع سرمایه ذخیره‌های قانونی و اندوخته شرکت‌های ادغام شونده کمتر باشد.  اداره ثبت شرکتها مکلف است نسبت به ثبت ادغام مطابق مقررات اقدام نماید و ضمن باطل کردن ثبت شرکتهای ادغام شده به شرکتهای تعاونی جدید که از ادغام دو یا چند تعاونی تاسیس شده است، شماره ثبت جدید بدهد [۳].

پس از ثبت شرکت‌های تعاونی جدید هیئت مدیره موظف است بلا فاصله به دفتر‌های قانونی جدید اقدام و اقلام دارایی، بدهی‌ها و تعهدات مندرج در دفترهای هر یک از شرکت‌های ادغام شده را در دفتر‌های قانونی شرکت ثبت و منعکس نماید. تعاونی جدید از هر جهت مسئول تعهدات و دیون شرکتهای ادغام شده می‌باشد. [۴]

بر طبق آیین نامه اجرایی نحوه تشکیل و نظارت بر شرکتهای تعاونی سهامی عام در اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، ارائه مجوز ثبت هر گونه اوراق سهام و تصمیمات شرکت مذکور، هرگونه تغییر در سرمایه، اساسنامه و ادغام می‌بایستی با نظارت وزارت تعاون صورت پذیرد.

شرکت‌های تعاونی می‌توانند با رعایت مقررات این آیین‌نامه، بدون نیاز به‌تصفیه با یکدیگر به صورت یک جانبه و دو یا چند جانبه با رعایت شرایط زیر ادغام شوند.

الفـ شرکتهای مربوط باید از یک نوع و دارای هدفها و عملیات مشابه باشند.

بـ هنگام ادغام نباید مجموع زیان انباشته شرکتها از مجموع سرمایه، ذخیره‌های قانونی و اندوخته‌های آنان بیشتر باشد.

پـ ترتیب تصفیه بدهیها، قابلیت قبول بستانکاران را داشته باشد.

تـ مجموع اعضاء و سهامداران غیرعضو و سرمایه شرکت ناشی از ادغام کافی برای انجام هدفها و برنامه‌های آن باشد.

ثـ وضعیت شرکت ناشی از ادغام منطبق با قوانین و مقررات ناظر به تشکیل و فعالیت تعاونی‌ها باشد.

تبصره ـ اعضاء و سهامداران غیر عضو شرکت‌های ادغام شونده یا طرف ادغام به ازای سهام خود و براساس ارزیابی و محاسبه سهام معاوضی، حسب  مورد سهام شرکت پذیرنده ادغام یا شرکت جدید را دریافت می‌کنند[۵].

همانطور که بیان شد برای ادغام شرکتهای تعاونی لازم است هیئت ‌مدیره یا بازرس هر یک از شرکتها یا حداقل یک‌ سوم اعضای آن، پیشنهاد ادغام را همراه با گزارش توجیهی لازم، جهت کسب موافقت کلی به مجمع عمومی فوق‌العاده ارائه نمایند. در صورت تصویب پیشنهاد ادغام، مجمع عمومی به هیئت ‌مدیره مأموریت می‌دهد که ظرف سه ماه طرح مشترک ادغام را که متضمن جزییات ادغام به ویژه موارد زیر است جهت ارائه به مجمع عمومی مشترک تهیه و به تصویب هیئت‌ مدیره همه شرکتهای طرف ادغام برسانند:

۱ـ توصیـف و ارزیابی‌ها و تعهداتی که باید به شرکـت جدید یا پذیـرنده ادغام منتقل شوند.

۲ـ تاریخ‌هایی که در آنها شرکت‌های مربوط، صورتهای مالی مربوط به ادغام را قطعی و تنظیم نموده‌اند.

۳ـ تعیین بستانکاران و نوع طلب آنها به تفکیک و نحوه ایفای تعهدات شرکت

۴ـ طرح اساسنامه شرکت جدید یا شرکت پذیرنده ادغام چنانچه تغییر و اصلاح اساسنامه شرکت پذیرنده ادغام مورد نظر باشد.

۵ ـ میزان و نسبت سهام در شرکت جدید یا پذیرنده ادغام در مقایسه با شرکت یا شرکت‌های طرف ادغام یا ادغام شونده

۶ ـ تبیین شیوه‌های ارزیابی بکاررفته و محاسبه سهام معاوضی

۷ـ تعیین نحوه انتقال و ثبت دارایی‌ها از جمله به روش ارزش روز یا دفتری[۶] پیشنهاد ادغام باید همراه با قبول مطالبات بستانکاران به تصویب برسد.

هیئت‌ مدیره شرکتهای طرف ادغام و یا ادغام شونده و پذیرنده ادغام حسب مورد مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ تصویب طرح مشترک در هیئت ‌مدیره، نسخه‌ای از آگهی دعوت و صورتجلسه مجامع عمومی مربوط را همراه با طرح مشترک مصوب هیئت‌ مدیره، گزارش توجیهی و آخرین ترازنامه و صورت بدهیها و مطالبات و گزارش حسابرسی را که بدین منظور باید تهیه شود، برای وزارت ارسال نمایند. همچنین نسخه‌ای از مصوبات مجمع عمومی هر شرکت باید به ترتیبی که برای دعوت مجامع عمومی آن پیش‌ بینی شده به اطلاع اعضای سهامدار غیرعضو و بستانکاران رسیده و نیز در روزنامه رسمی کشور آگهی گردد. وزارت ظرف یک ماه از تاریخ دریافت مدارک فوق، نظر خود را دال بر تأیید یا رد ادغام و انطباق یا عدم انطباق مجامع با مقررات قانونی و اساسنامه مربوط به شرکتهای تعاونی مربوط ابلاغ می کند.در صورت تأیید ادغام توسط وزارت به ترتیب مقرر مجمع عمومی مشترک شرکت‌های تعاونی مربوط باید با حد نصاب مقرر ماده (۳۵) قانون، ظرف یک ماه از تاریخ دریافت تأیید وزارت، تشکیل و اقدامات زیر را انجام دهد:

۱ـ تصویب طرح مشترک

۲‌ـ تعیین سرمایه شرکت جدید یا پذیرنده ادغام حسب مورد

۳ـ تصویب اساسنامه در ادغام دو یا چند جانبه (و در ادغام یک جانبه، چنانچه تغییر و اصلاح اساسنامه شرکت پذیرنده ادغام مورد نظر باشد)

۴ـ قبول تعهدات شرکتهای طرف ادغام یا ادغام شونده حسب مورد

۵ـ انتخاب اعضای هیئت‌مدیره و بازرسان در ادغام دو یا چند جانبه نحوه دعوت و تشکیل مجمع عمومی مشترک مطابق آیین‌نامه موضوع تبصره (۳) ماده (۳۳) قانون خواهد بود.

اداره ثبت شرکتها نسبت به باطل کردن ثبت شرکتهای ادغام شده و اصلاح اسناد و مدارک ثبت به نام شرکت پذیرنده ادغام یا شرکت تعاونی جدید حسب مورد اقدام نموده و در ادغام دو یا چند جانبه شماره ثبت جدید می‌دهد. پس از ثبت ادغام در مرجع ثبت شرکتها، تمامی داراییها، حقوق، تعهدات، دیون، مطالبات و کارکنان شرکتهای موضوع ادغام به شرکت پذیرنده و یا شرکت جدید منتقل خواهد شد. هیئت‌مدیره شرکت جدید یا پذیرنده ادغام حسب مورد موظف است بلافاصله نسبت به تهیه دفاتر قانونی جدید یا اصلاح دفاتر قانونی خود اقدام و اقلام داراییها، بدهیها و تعهدات مندرج در دفاتر هر یک از شرکتهای ادغام شده را در دفترهای قانونی شرکت ثبت و منعکس نماید. شرکت تعاونی جدید یا پذیرنده ادغام از هر جهت مسئول تعهدات و دیون شرکتهای طرف ادغام یا ادغام شونده خواهد بود.

گفتار ششم : ماهیت حقوقی ادغام شرکت‌های تجارتی

عدم پیش بینی و تشریح کامل ادغام شرکت‌های تجاری در قوانین اصلی، ابهاماتی زیادی را در خصوص ماهیت آن به همراه دارد.  در خصوص ادغام، بدوا مدیران شرکت موظفند موافقت کلی و اصولی مجمع عمومی فوق العاده شرکت‌های سهامی یا مجمع عمومی شرکاء را در سایر شرکت‌ها با فکر ادغام کسب کنند متعاقبا نامبردگان باید طرح مشترک ادغام را با همکاری و تصویب هیات مدیره همه شرکت‌های طرف ادغام تهیه نمایند.  لذا ادغام نوعی تفاهم نامه است.[۷]

برخی از حقوقدانان ماهیت ادغام شرکت‌های تجاری را عقد بیع تلقی می‌نمایند و تفاهم و اداره ارکان تصمیم گیرنده شرکت ( مجامع عمومی ) برای ادغام در شرکت دیگر در چارچوب اساسنامه را امری الزام آور تلقی می‌نمایند.

اما با توجه به اینکه در ادغام شرکت تجاری، شخصیت حقوقی شرکت‌های قبلی ادغام شونده از بین می‌رود و به نحوی محو می‌گردد و همچنین تشریفات خاص بیع در ادغام همچون عین بودن مبیع و مباحث مربوط به خیارات، در ادغام شرکت تجاری تسری ندارد و جایگاه خریدار و فروشنده به معنای واقعی آن نیز موضوعیت پیدا نمی نماید، لذا نمی توان ادغام شرکت‌های تجاری را بیع تلقی نمود.

در خصوص تقارن ادغام با شرکت مدنی می‌توان بیان نمود، هر چند ادغام شرکت‌های تجاری با ماهیت شرکت‌های مدنی تشابهاتی دارد، اما ماهیت این دو فرایند تفاوت‌های اساسی نیز با هم دارد و این تفاوت در مخلوط شدن دارایی و ایجاد شخصیت حقوقی جدید متبلور می‌شود،  در حالی که در شرکت مدنی شخصیت حقوقی جدید ایجاد نمی شود .  لذا نمی توان ادغام شرکت‌های تجاری را عقد شرکت مدنی تلقی نمود.

برخی دیگر از حقوقدانان ادغام شرکت‌های تجاری را در قالب عقد صلح در نظر می‌گیرند بر طبق ماده ۷۵۸ قانون مدنی، صلح در مقام معاملات، هر چند نتیجه معامله را به جای آن واقع شده است می‌دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.  صلح در حقوق ایران به عنوان ام العقود تلقی می‌گردد و می‌توان تمامی عقود را در آن جاری نمود .  اما با توجه به شرایط خاص ادغام شرکت‌های تجاری و رعایت برخی از شرایط و مقررات جهت اعمال ادغام شرکت‌های تجاری،  تلقی نمودن ادغام شرکت‌های تجاری به عنوان عقد صلح با اشکالات حقوقی مواجه می‌باشد. زیرا در ادغام نمی توان از برخی از تشریفات و الزامات حقوقی چشم پوشی نمود، در حالی که در عقد صلح می‌توان با تراضی طرفین برخی از موارد را تعدیل نمود.

با جمیع موارد فوق، هر چند ادغام یک فرایند تجاری تلقی می‌گردد و بررسی ماهیت ان در قانون مدنی راه به بیراهه رفتن است و قانون مدنی در اصلاحات حقوقی ندرتا تطبیق دارد لکن بنظر می‌رسد بطور کلی ادغام شرکت‌های تجاری را می‌توان در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی جزء عقود غیر معین تلقی نمود و احکام خاصی را بر آن جاری کرد. زیرا ادغام شرکت‌های تجاری شرایط خاص خود دارد و نمی توان قالب عقود معینه در قانون مدنی  را بر آن مترتب نمود.

بنابراین از لحاظ ماهیتی، در ادغام، شخصیت حقوقی شرکت‌های ادغام شونده از بین می‌روند و تمامی تعهدات و حقوق و دیون شرکت‌های ادغام شونده  به شرکت جدید و یا شرکت ( ادغام پذیرنده ) منتقل می‌شود.

در تعریف فوق به محض ادغام شخصیت حقوقی، شرکت‌های ادغام شونده محو می‌شود.  همچنین با توجه به تعریف یاد شده، ادغام سایر اشخاص حقوقی در یکدیگر مانند ادغام موسسات مالی و اعتباری ویا سایر اشخاص پیش بینی نشده است.

همانطور که بیان گردید، ادغام شرکت‌های تجاری می‌بایستی در چارچوب قوانین تجارت انجام گیرد.  زیرا در ادغام شرکت‌های تجاری، اموال و دارایی‌ها و مطالبات و سود و زیان و اعتبار و سایر امتیازات و تکالیف به شرکت تجاری دیگر و یا شرکت جدید منتقل می‌شود.

چگونگی ادغام شرکت‌های تجاری، فرایند ارزیابی اموال و مطالبات و مرحله تصمیم گیری تا ثبت نزد مرجع ثبت شرکت‌ها و وضعیت سرمایه و نحوه ادای دیون شرکت‌های ادغام شونده، نحوه بکارگیری کارکنان و کارگران قبلی و سایر موارد می‌بایستی بصورت تفصیلی در قانون تجارت پیش بینی و مورد تحلیل قرار گیرد.

بدیهی است مسئولان امور شرکت‌ها و مجامع عمومی صاحبان سهام در موقعی که تصمیم به اختلاط (ادغام )شرکت می‌گیرد، شرایط اصولی را که برای اختلاط و حفظ حقوق صاحبان سهام هر یک از شرکت‌ها باید رعایت گردد، به صورت موافقت نامه ای تنظیم می‌نمایند که طبق آن عمل گردد[۸].

در ادامه ممکن است،  ادغام شرکتهای تجاری در برخی قوانین خاص ممنوع گردد که می‌توان  به موارد ذیل اشاره نمود :

هر گاه در جریان ادغام یا در نتیجه آن، اعمالی که منجر به اخلال در رقابت می‌‌شود از جمله ؛ احتکار و استنکاف از معامله، استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله، وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آنها با رقیب،  قیمت‌گذاری تبعیض‌آمیز، عرضه و یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمتهایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن شرایط معامله و هزینه‌های حمل و سایر هزینه‌های جانبی آن باشد.، تبعیض در شرایط معامله رخ دهد، ادغام ممنوع می‌باشد.  همچنین هرگاه در نتیجه ادغام، قیمت کالا یا خدمت به طور نامتعارفی افزایش یابد و یا هرگاه ادغام موجب ایجاد تمرکز شدید در بازار شود و هرگاه ادغام، منجر به ایجاد بنگاه یا شرکت کنترل‌کننده در بازار شود، ادغام شرکت‌های تجاری ممنوع می‌باشد. [۹]

پیش بینی مجدد و کلی فرایند ادغام شرکت‌های تجاری در ماده ۱۰۵ قانون برنامه توسعه اقتصادی جای بسی تعجب می‌باشد.  در حالی که در قانون برنامه ی چهارم، ادغام شرکتهای تجاری  پیش بینی شده بود و فرصت پنج ساله جهت وضع قوانین مرتبط و یا پیش بینی آیین نامه و یا دستور العمل وجود داشته که متاسفانه به دلیل عدم تبیین شرایط و ضوابط آن ، عملا ادغام شرکتهای تجاری منتفی گردید و فقط شرکتهای دولتی یا شرکتهای خصوصی که دارای سهام مالکیت دولتی می‌باشند در برخی از موارد توانستند، از ظرفیت‌های ادغام استفاده نمایید.

ادغام شرکتهای تجاری، مادامی که موجب ایجاد تمرکز و بروز قدرت انحصاری نشود در چارچوب اساسنامه امکان پذیر می‌باشد، هرچند که قانونگذار در قانون برنامه ی پنجم توسعه عدم انحصار وعدم ایجاد تمرکز را شرط ادغام در نظر گرفته است، اما سابقه ی ادغام شرکت‌های بزرگ از جمله شرکت‌های  نفتی، پترو شیمی، سیمان و آب و فاضلاب، نشان دهنده ی ایجاد انحصار در زمان ادغام  شرکتهای تجاری  در ایران ایجاد می‌گردد.

سکوت قانونگذار در تبیین ادغام شرکت‌های تجاری موجب ابهامات زیادی شده است.  البته در لایحه جدید قانون تجارت که در اجرای اصل ۸۵ قانون اساسی به تصویب کمیسیون قضایی مجلس و رئیس مجلس شورای اسلامی رسیده است، مراحل و انواع ادغام شرکت‌های تجاری پیش بینی شده است که  مورد تایید شورای نگهبان قرار نگرفته است.

[۱] – موضوع ماده ی ۱۹ تصویب نامه ی شماره ی۱۸۱۴۵۹/ت۴۳۱۷۸ که مورخ ۴/۹/۱۳۸۸ کمیسیون موضوع اصل ۱۳۸ قانون اساسی

[۲] – قانون اساسی اجرای اصل ۴۴ ماده ۵

[۳] – قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران آیین نامه مواد۱۲ الی ۱۵

[۴] – قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران ایین نامه ماده ی ۱۴

[۵] – قانون بخش تعاون  جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۹۲ ایین نامه  اصلاحی ماده ۸

[۶] – قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۹۲ ایین نامه اصلاحی ماده ۹

[۷] – صقری محمد، حقوق بازرگانی ، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال ۱۳۹۰ صفحه ۱۹۶

[۸] – ستوده تهرانی حسن ، حقوق تجارت جلد دوم ، انتشارات دادگستر ، چاپ چهارم ، سال ۱۳۸۰ ، صفحه ۲۴۶

[۹] – قانون اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی ماده ۴۸