در بخش پایانی مقاله، شرایط تحقّق اصل و استثنائات آن در پنج مورد بیان می‏شود.

مقدّمه

«قابلیت انتقال‏پذیر بودن حقوق مالی» همواره متضمن یک شرط بدیهی با عنوان «وجود حق» است؛ به عبارت دیگر، حقی را که نیست، نمی‏توان به دیگری منتقل کرد؛ هر چند که دو طرف آن را اراده کرده باشند.(۱)

در حقوق مدنی، اعم از سیستم های حقوقی نوشته شده و یا نظام «کامن‏لا» طبق یک قاعده عمومی در قراردادها «در تمامی موارد انتقال حقوق، انتقال‏گیرنده نمی‏تواند بیش از حقوقی که انتقال‏دهنده داشته، حقوقی را دارا شود». این قاعده که در قوانین صریحا ذکر نگردیده، بر پایه این فکر منطقی استوار است که هیچ‏کس نمی‏تواند حقوقی را که به وی تعلّق ندارد، انتقال دهد و براساس قاعده حقوقی کاملاً شناخته شده «کسی که مالک چیزی نیست، نمی‏تواند آن را به دیگری انتقال دهد»(۲) توصیف می‏شود.

تحمّل آثار این اصل عقلانی، هنگام برخورد با ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان، به‏ویژه در بعد اقتصادی، دشوار می‏نماید. درست است که لازمه انتقال حق، وجود حق است، امّا در بسیاری از اوقات، وضعیت ظاهری به گونه‏ای است که انتقال‏گیرنده با اعتماد کامل به وضع موجود، حقّی را که غیر موجود است، موجود پنداشته و در ازای آن، عِوضی را می‏پردازد؛ در این صورت، اعتماد انتقال‏گیرنده به وضع ظاهر، حقّ غیر موجود را موجود نمی‏کند، امّا زمینه‏های تمایل به این عقیده را فراهم می‏کند که اشخاصِ زمینه‏ساز این اعتماد، در مقابل انتقال‏گیرنده مسئولیتی را عهده‏دار شوند که معادل با حقّ غیر موجود است.

این تمایل اگرچه از انتقال‏گیرنده حمایت می‏کند، متقابلاً منجر می‏شود به مسئول شناخته شدن کسانی که با وجود دخالت داشتن در ایجاد وضع ظاهر، به هیچ‏وجه مرتکب تقصیری نشده‏اند؛ مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به غیر، مالک، حقی بر مال فروخته‏شده ندارد و تنها می‏تواند از امین مطالبه خسارت کند؛ بدین‏ترتیب، گرایش به هر عقیده، مستلزم تحمیل زیان و مسئولیت به یکی از دو طرف است، یعنی مالک حقیقی و دارنده فعلی. از این رو، باید در تقابل منافع و حقوق مالک حقیقی و اعتمادکننده به وضع ظاهر، یکی را بر دیگری ترجیح داد.

بدون شک در فرضی که مالک در ایجاد وضع ظاهر مرتکب تقصیر شده است، می‏توان پذیرفت که حمایت از اعتمادکننده به وضع ظاهر به عدالت نزدیک‏تر است، امّا در فرض مخالف، هیچ دلیلی بر ترجیح یکی از این دو وجود ندارد. در این حال، آنچه قانون‏گذاران را به سمت صحیح راهنمایی می‏کند، لزوما توجه به حقوق یکایک اشخاص نیست، بلکه باید مصالح جامعه را به عنوان یک موجود مستقل از اعضای خود در نظر گرفته و مصلحت کلی جامعه را ملاک ترجیح قرار دهند.

تشخیص این مصلحت، خود موضوع مطالعه و تحقیقی مستقل است که لااقل تلفیق عقاید اقتصاددانان و حقوق‏دانان را می‏طلبد، اما فرض مسلّم آن است که در مورد «پول»، ضرورتا راهی جز مالک شناختن گیرنده پول وجود ندارد، هر چند که نقل و انتقالات قبلی باطل بوده باشد؛ چرا که در غیر این صورت، ترویج این سند به عنوان وسیله‏ای ساده و مطمئن در مبادلات اقتصادی میسّر نخواهد بود؛ بنابراین، حکومت اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مورد پول، از بدیهیات است و به گونه‏ای در اذهان رسوخ کرده که در بادی امر خلاف قاعده بودن آن در نظر مجسّم نمی‏گردد. امّا وضع در مورد اسناد تجاری جانشین پول بیشتر محل تأمل است.

اسناد تجاری جانشین پول (با اسناد تجاری به مفهوم خاص) معرّف حقّ دینی حال یا با وعده کوتاه‏مدت است که موضوع آن، مقدار معینی پول است که چک، سفته و برات از مصادیق بارز آن به شمار می‏آید. بازرگانان و اقتصاددانان همواره علاقه‏مندند که اسناد مذکور بتواند در رونق معاملات اعتباری و نقل و انتقال آسان و امن ثروت، نقش مهمی را ایفا کند.(۳) از این رو، در جریان تحوّل و تکامل قواعد حاکم بر اسناد تجاری، بخشی از خواصّ پول به این اسناد سرایت کرده است؛ از جمله اینکه پذیرنده این اسناد باید اطمینان داشته باشد که عدم صحّت نقل و انتقالات پیشین سند (انتقال طلب) در حقوق وی تأثیری نخواهد داشت؛ زیرا در غیر این صورت، انتقالات متعدّد سند تجاری به تضعیف و تزلزل بیشتر موقعیت دارنده آن منجر می‏شود.(۴) این ویژگی، در حقوق فرانسه به «اصل یا قاعده عدم قابلیت استناد به ایرادات» معروف است که در ادبیات حقوقی ایران، افرادی آن را به «اصل عدم توجه به ایرادات» ترجمه کرده و به کار برده‏اند.

از آنجا که ارزش پول، قائم به خود و قدرت حاکم است و این قابلیت را دارد که هر آن می‏تواند با هر کالایی مبادله شود و دارنده آن از اعتماد و اطمینان کامل برخوردار است، اما اسناد تجاری که نقش پول را به عهده دارد، این درجه از اعتماد و اطمینان را فاقد است. دارنده سند تجاری که در سررسید برای مطالبه وجه آن مراجعه می‏کند، ممکن است از طرف مدیون با ایراد فسخ معامله یا پرداخت وجه مواجه شود، حال آنکه پول، در گردش خود، دارنده را با هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی مواجه نمی‏کند؛ لذا به منظور اینکه اسناد تجاری بتواند هر چه بیشتر جانشین پول شود و دارنده، مطمئن گردد که در سررسید هیچ مانعی بر سر راه نقد شدن سند وجود نخواهد داشت، در قوانین کشورهای مختلف، تصمیماتی از قبیل قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات اتّخاذ شده است تا وجه سند بدون هیچ‏گونه ایراد و اعتراضی به دارنده پرداخت شود.

قاعده «غیر قابل استناد بودن ایرادات»، قاعده‏ای است خلاف قواعد عمومی حاکم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون که متعهّد سند (مدیون) نمی‏تواند در برابر دارنده آن دفاعی کند که به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با صادرکننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود که برات مورد مطالبه به اکراه از متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یکی از ظهرنویسان پرداخت شده است، این ادّعا در برابر دارنده کنونیِ سند پذیرفته نیست و حقوق کسی را که از راه مشروع و با حسن نیّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‏کند.

حکمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد است؛ زیرا اگر بنا باشد که متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود با دستهای پیشین در برابر دارنده کنونی استناد کند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین باقی نمی‏ماند و بازرگانان می‏کوشند تا از پذیرفتن این‏گونه اسنادِ متزلزل خودداری کنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم می‏ماند.(۵)

تعیین و تشخیص کاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته، چک و…) مستلزم شناخت کامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‏باشد که متأسفانه در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‏شده در این باره، نقش بسیار اندکی در تبیین آن داشته است.

آنچه بیشتر مورد توجه مؤلفان و حقوق‏دانان تجارت واقع شده است، شرایط، اوصاف و خصوصیات شکلی اسناد تجاری است؛ از این رو، مسائلی نظیر «ماهیت اسناد تجاری» و «اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری در مقابل دارنده سند با حسن نیّت» چندان واضح نیست که بدون شک این امر، یکی از موضوعات پیچیده در قلمرو حقوق تجارت و بلکه حقوق خصوصی است.

قانون تجارت ایران نیز که از قانون تجارت ۱۸۰۷ فرانسه اقتباس شده است، نسبت به مسائل مذکور غالبا ساکت است. به این دلیل که این مسائل، از جمله «اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات» بعدها، یعنی در سال ۱۹۳۵ م. ـ زمان اصلاح قانون تجارت فرانسه و پیوستن این کشور به مقررات متحدالشکل ژنو راجع به برات و سفته مصوّب ۷ ژوئن ۱۹۳۰ـ وارد قانون تجارت فرانسه شد. البته قبل از اینکه این اصل در قانون تجارت فرانسه وارد شود، رویّه قضایی آن کشور تمایل خود را به آن کاملاً نشان داد(۶) و در آرای مختلف و متعدّد، مورد تأکید قرار گرفت. رویّه قضایی در ایران نیز با این قاعده، چندان بیگانه نبوده است و آن را از اصل مسئولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویسان و براتگیر مندرج در مادّه ۲۴۹ ق.ت.ا. مورد استفاده قرار داده است.

همان‏طور که اشاره شد، این اصل یکی از مباحث پیچیده حقوق خصوصی، به‏ویژه حقوق تجارت است. قانون تجارت ایران صراحتا به آن اشاره‏ای ندارد و رویّه قضایی در مواجهه با سکوت قانون‏گذار به ایفای وظیفه نپرداخته است، بلکه با صدور آرای متناقض عملاً زمینه کاربرد صحیح و مفید اسناد تجاری را در اقتصاد کشور از میان برده است. از سوی دیگر، «دکترین» نیز توفیقی در راهبری رویّه قضایی نیافته است، امّا به نظر می‏رسد که نحوه تبیین موضوع و انتخاب مبنایی صحیح از شناخت دقیق موضوع مطالعه کم‏اهمیت‏تر نیست؛ لذا با توجه به این هدف، مطالبی را به صورت خلاصه در زمینه مفهوم، مبنا، شرایط، قلمرو و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری بیان می‏شود.

مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

1. مفهوم اصل

ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده‏های حقوقی، دشوار و بلکه ناممکن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی ارائه می‏شود، صرف‏نظر از انتقاداتی که ممکن است نسبت به هر یک وارد آید؛ لذا ابتدا تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده‏های بین‏المللی و سپس تعاریف حقوق‏دانان از این اصل ارائه می‏شود.

الف) تعاریف قانونی

مادّه ۱۷ کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته که بیش از ۲۹ کشور بدان ملحق شده‏اند،(۷) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف کرده است:

اشخاصی که به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتکش یا با دارندگان قبلی برات استناد کنند؛ مگر آنکه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهکار عمل کرده باشد.(۸)

این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر که کلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احکام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‏گیرد.

مادّه ۷۷ کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذکور را در مورد سفته نیز جاری می‏داند، بعلاوه، کنوانسیون ژنو راجع به چک نیز در مادّه ۲۲، مفاد مادّه ۱۷ کنوانسیون مذکور را تکرار کرده است.(۹)

تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی می‏کند، اما لااقل با یک ابهام اساسی در مفهوم عبارت «روابط خصوصی» (شخصی) روبه‏روست؛ چرا که از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‏آید که ایرادات ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین‏ترتیب، وجه ممیّز روابط خصوصی از سایر روابط در تعریف مذکور روشن نیست.

با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‏کنیم. یکی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. به بیان مادّه ۱۷ قانون متحدالشکل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به این معناست که صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند در برابر دارنده برات به روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد کنند.(۱۰)

منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است که موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد، که بین صاحبان امضا یا براتکش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‏شود، با توجه به تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست که مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادرکننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد است.

همچنان که از تعریف فوق برمی‏آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی که سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.(۱۱)

هر چند که تفکّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت گرفته است که به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‏توان به ایرادات ناشی از تعهّد پایه استناد جست، لکن این نظریه در قانون و رویّه قضایی ایران پذیرفته نشده است.(۱۲)

در مقابل کنوانسیون یکنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد تجاری در «کامن‏لا» (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریکا) از ارائه تعریف خودداری کرده و مستقیما به بیان احکام و فروع مسئله پرداختند. بعلاوه کنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب ۱۹۸۸ سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر «کامن‏لا» فاقد تعریفی از اصل می‏باشد.(۱۳)

ب) تعاریف حقوق‏دانان

حقوق‏دانان برای جبران سکوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل کوششهایی کرده‏اند که اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.

در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و کاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است که میان انتقال‏دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّکی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و… خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:

… اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و روابط حقوقی که ممکن است بین امضاکنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی که هر یک از آنها بر دیگری درباره معامله‏ای که به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد… .(۱۴)

و یا:

متعهّد برات، سفته و یا چک به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با انتقال‏دهنده سند استناد کند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود که می‏توانست آنها را در مقابل انتقال‏دهنده ـ به لحاظ معامله‏ای که به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح کندـ زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.(۱۵)

حقوق‏دانان فرانسوی نیز به تکرار مادّه ۱۷ کنوانسیون ژنو و یا ارائه تعاریفی مشابه پرداخته‏اند، از جمله:

اصل عدم قابلیّت استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات اجازه می‏دهد تا از ایراداتی که خوانده دعوای برات می‏توانست به استناد آنها از پرداخت معاف گردد، مصون باشد.(۱۶)

همچنان که اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره‏ای صریح به اصل عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاکم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امکان‏پذیر نبوده است و در نتیجه، می‏توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی که دارنده سند تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر کرده است و قانون‏گذار آن را به رسمیّت شناخته و مورد حمایت اوست.

2. مبنای اصل

اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در چارچوب آثار قانونی ناشی از عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) و همچنین در چارچوب اسباب سنّتی ضمان قهری (به‏ویژه تقصیر) توجیه‏پذیر نیست؛ بنابراین، مبنای اصل آن است که در تقابل منافع مالک حقیقی و اعتمادکننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه نزدیک‏تر است (نظریّه ظاهر).(۱۷)

تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و کاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحکام سند و اطمینان خاطر دارنده آن شده است. ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است. قانون مدنی به رغم جامعیتی که دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی نکرده است، البته چنین انتظاری هم از قانون مدنی که گویای تمامی مقررات و احکام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف، مخصوصا زمانی که کاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موّجه به نظر نمی‏رسد.(۱۸)

3. قلمرو اصل

قلمرو اصل از چهار نظر محدود است:

اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است که ضرورت جانشینی آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ناپذیر می‏سازد. چک، سفته و برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.

ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل استناد نیست.

ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد. ملاک اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است که به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته باشد.

رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتکب تقصیر سنگین نشده باشد؛ مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یک میلیون خریده است.(۱۹)

لازم به ذکر است که حقوق خصوصی ایران به طور کلی متّکی بر ایده حمایت از مالک بوده و حسن نیّت و اعتماد به ظاهر، اصولاً اثری در تملّک ندارد و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری در ایران فاقد دلیل قانونی بوده و رویّه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است؛ بدین‏ترتیب، «دکترین» تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو اصل در حقوق ایران، کنوانسیون ۱۹۳۰ ژنو مناسب‏ترین قاعده برای جبران سکوت مقنّن است.

برای درک بهتر موضع رویّه قضایی درباره مفهوم اصل استقلال امضاها و اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، آرای ذیل قابل توجه است:

1. مستفاد از مواد ۳۱۰، ۳۱۲ و ۳۱۴ ق.ت.ا. این است که صادرکننده چک، وجوهی را که نزد دیگری دارد، می‏تواند به موجب آن شخصا مسترد دارد یا به دیگری واگذار کند، در هر صورت، صادرکننده آن واگذارکننده وجه چک شناخته شده و مسئول تأدیه وجه در صورت استنکاف محال‏علیه از پرداخت آن می‏باشد. از مجموع مواد استفاده می‏شود که چک در وجه حامل مثبت انتقال وجه آن است که صادرکننده، مدیون دارنده آن و ضامن پرداخت وجه چک می‏باشد، در این صورت، عنوان استحقاق صادرکننده چک به استرداد وجه آن از دارنده چک برخلاف مستفاد از مواد مزبور خواهد بود.(۲۰)
2. با ملاحظه مادّه ۲۳۰ ق.ت.ا. و سایر مواد قانونی مربوط به برات و سفته طلب عدم اشتغال ذمه دهنده سفته تأثیری در سقوط تعهّد مشارالیه که به موجب سفته کرد، ندارد.(۲۱)
3. به موجب مواد ۲۴۹ و ۳۰۹ ق.ت.ا. کسی که سفته داده است، در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او (با عنوان وجه سفته به ظهرنویس) وارد نخواهد بود.(۲۲)

شرایط تحقق اصل و استثنائات آن

1. شرایط تحقق اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

مادّه ۱۷ قانون متحدالشکل ژنو به بیان اصل و شرایط تحقق آن پرداخته و مقررّ داشته است که:

صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند علیه دارنده برات به روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد کنند؛ مگر آنکه دارنده با سوء نیّت به زیان مدیون، سند را تحصیل کرده باشد.

همچنان که منطوق ماده بیان می‏کند این اصل، هر دارنده‏ای را تحت حمایت قرار نمی‏دهد. هر کس که سندی تجاری در اختیار داشت و دارنده آن بود، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به طور مطلق از او حمایت نمی‏کند و باید شرایطی را دارا باشد که ذیلاً به آن اشاره می‏شود. لازم به ذکر است که هنگام تدوین مادّه مذکور دو تئوری مطرح بود:

الف) «تئوری فرانسوی حسن نیّت و سوء نیّت» که ملاک آن «اطلاع» است؛ یعنی دارنده با حسن نیّت دارنده‏ای است که از ایراد اطلاع نداشته باشد (هر ایرادی که امضاکننده به آن استناد می‏کند)؛ عکس آن این است که دارنده از ایراد اطلاع داشته و امضاکننده ثابت می‏کند که دارنده سند مورد حمایت قانون نیست.

ب) «تئوری انگلیسی حسن نیّت و سوء نیّت» که صرف اطلاع را کافی نمی‏داند، بلکه باید توأم با عمل باشد.

بنابراین، قانون یا فرمول فوق ترکیبی از هر دو تئوری است و با تنظیم این فرمول کوشیده‏اند هر دو تئوری را وارد و مورد عمل قرار دهند؛ زیرا می‏گوید مگر آنکه دارنده مذکور عالما (تئوری فرانسوی) به زیان مدیون عمل کرده باشد (تئوری انگلیسی).(۲۳)

در حقوق ایران نظیر این ماده وجود ندارد، اما آنچه به کار می‏رود، حسن نیّت و عدم آن است. البته در مقررات راجع به اسناد تجاری، موادی (مواد ۲۳۰، ۲۳۱ و ۱۴۹ ق.ت.) هست که به دارنده سند حق می‏دهد به امضاکنندگان سند مراجعه کند. وقتی قانون‏گذار صراحتا عده‏ای را مسئول تضامنی می‏شناسد، دلالت می‏کند که خلافش قابل اثبات نیست و در تبصره ۳ مادّه ۱۴ قانون چک، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در مورد چکهای مسافرتی و تضمینی پذیرفته شده است.

بنابراین، مطابق مادّه ۱۷ قانون متحدالشکل ژنو، اصل بر عدم استناد امضاکننده سند (مدّعی‏علیه) به روابط خصوصی‏اش با امضاکنندگان قبلی و یا براتکش در مقابل دارنده بدون سوء نیّت است؛ برای مثال، براتگری که برات را قبولی نوشته و یا دارنده قبلی سند که با ظهرنویسی آن را به دیگری انتقال داده است، نمی‏تواند به ایراداتی که ممکن است در رابطه حقوقی او با براتکش یا ظهرنویسان قبلی وجود داشته، علیه دارنده موصوف استناد کند.

پس اگر براتگیر ادّعا کند که چون معامله مربوط به برات، فسخ شده و دین او به براتکش از بین رفته است و یا اگر ظهرنویسی در مقابل دارنده سند به بطلان معامله‏ای که با ظهرنویس قبل از خود داشته، استفاده کند، موجب سلب مسئولیت و برائت ذمّه وی از تعهّد برواتی نخواهد شد. این اصل، مطابق مادّه ۱۷ یادشده، در یک مورد استثنا می‏پذیرد؛ یعنی زمانی که دارنده با سوء نیّت، سند را به زیان مدیون تحصیل کرده باشد. دارنده با سوء نیّت کسی است که عالما به ضرر بدهکار عمل کرده است و برات را تحصیل کرده باشد.(۲۴)

به بیان دیگر، سوء نیّت دارنده از استثنائات اصل مزبور است و دارنده با سوء نیّت از ایرادات ظهرنویسان یا صادرکنندگان مصون نیست،(۲۵) البته داشتن سوء نیّت در زمان قبض (گرفتن) سند ملاک است.(۲۶)

دارنده با سوء نیّت در قانون ایران تعریف نشده است. رویّه قضایی نیز موضع روشنی در این‏باره اتّخاذ نکرده است، ولی به نظر می‏رسد در حقوق ایران، صرف آگاهی دارنده از چگونگی رابطه مسئولان سند کفایت می‏کند. در حقوق فرانسه به موجب مادّه ۱۲۱ ق.ت.ا. دارنده با سوء نیّت، دارنده‏ای است که:

اولاً، از چگونگی رابطه شخصی میان متعهّد یا متعهّدان سند آگاهی داشته.

ثانیا، عالما به ضرر متعهّد سند اقدام کرده باشد.

دکتر جعفری لنگرودی دارنده با سوء نیّت را به صورت زیر تبیین می‏کند:

سوء نیّت موقعی محقق می‏شود که حامل در حین به دست آوردن برات اقدام به زیان محال‏علیه کرده باشد؛ یعنی بداند که در صورت الزام محال‏علیه به قبول برات او را ملزم به ایفای ناروا خواهد کرد.(۲۷)

آرای ذیل در تأیید این تفسیر است:

الف) … چک جزء اسناد تجاری محسوب و پس از صدور از منشأ خود منفک می‏شود، مخصوصا انتقال آن به اشخاص ثالث دارای حسن نیّت باشند موجب غیرقابل استناد بودن ایرادات نسبت به شخص ثالث می‏شود و در مانحن‏فیه استناد به ایراد امانی بودن چک، حتی اگر نسبت به گیرنده اوّلی قانونی باشد، نسبت به شخص ثالث غیرقانونی است؛ زیرا شخص ثالث اصولاً با حسن نیّت چک را به انتقال گرفته و خواهان این پرونده نیز هیچ دلیلی که خالی از سوء نیّت خوانده در انتقال گرفتن چک باشد، ارائه نداده است.(۲۸)

ب) … به موجب مادّه ۲ قانون صدور چک بلامحل، صادرکننده چک باید در تاریخ صدور، معادل مبلغ چک در بانک محال‏علیه داشته باشد و تخلّف از آن به موجب مادّه ۶ قانون مذکور، جرم است و لازم نیست چک در مقابل بدهی صادر و تسلیم شده باشد؛ زیرا چک از جمله اسناد تجاری است که در بازار بین اشخاص ردّ و بدل می‏شود بدون اینکه دارندگان آن… از انگیزه صدور آن اطلاع داشته باشند و به همین علّت است که قانون‏گذار، صرف صدور چک بلامحل را جرم شناخته و… .(۲۹)

مؤید دیگر تحقق اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات این است که دارنده سند در تحصیل آن، مرتکب تقصیر سنگین (عمده) نشده باشد؛(۳۰) مثلاً شخص نمی‏دانسته که سند دزدی است، اما سند ده میلیونی را به یک میلیون خریده است.

2. استثنائات اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل سند تجاری

بر اصل مزبور، همچون بسیاری دیگر از اصول حاکم بر اسناد تجاری، استثنائاتی وارد است. قانون متحدالشکل ژنو،(۳۱) اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات را با استثنائاتی روبه‏رو می‏داند.

الف) شرایط شکلی سند (نقض شکلی)

اگر سند شرایط تعیین‏شده از سوی قانون را دارا نباشد، هر کسی می‏تواند ایراد بگیرد و بگوید این نوشته برات نیست؛ بنابراین، اسناد تجاری باید واجد شرایط شکلی و صوری مقرّر در قانون تجارت باشد.

شرایطی که به شکل و ظاهر سند مربوط می‏شود و عدم رعایت این شرایط، سند را از تجاری بودن و امتیازات خاص آن، از جمله مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل استقلال امضاها و عدم توجه به ایرادات خارج می‏سازد؛ مثلاً چنانچه در برات نام محال‏علیه (براتگیر) ذکر نشده باشد، با توجه به مواد ۲۲۳ و ۲۲۶ ق.ت.ا.(۳۲)، مقررات مربوط به بروات تجاری در مورد آن جاری نخواهد شد؛ در این صورت، هر امضاکننده‏ای می‏تواند در مقابل دارنده با حسن نیّت یا حتی بدون حسن نیّت ایراد کند یا اگر در انتقال سند، مقررات ظهرنویسی رعایت نگردد، مسئولیتی متوجه ظهرنویس نخواهد بود؛ زیرا استفاده از تضمینات قانونی و امتیازات مربوط از سوی ذی‏نفع، موکول به تنظیم و انتقال صحیح این اسناد است، همچنان که اگر دارنده، تکالیف مربوط به مرحله اجرای سند؛ مانند واخواست و اقامه دعوا در مهلتهای مقرر قانونی را انجام ندهد، حق مراجعه به ظهرنویسان و ضامنان آنها را از دست می‏دهد و امضاکنندگان مذکور می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت کنند.

ب) جعل

امضاکننده سند تجاری می‏تواند ادّعا کند که امضای منتسب به او جعل شده و او این سند را امضا نکرده است.

ج) حجر و عدم اهلیت امضاکننده سند تجاری

اگر ثابت شود که امضاکننده در زمان امضا، محجور (مجنون، سفیه، صغیر و ورشکسته) بوده است، آن امضاکننده از دور خارج می‏شود و ایراد قابل استناد است.

اگرچه ایراد عدم اهلیت و فقدان سایر شرایط اساسی صحّت معامله پایه(مبنایی) در اسناد تجاری قابل استناد نیست، امّا اگر امضاکننده سند تجاری در حین صدور یا ظهرنویسی سند تجاری محجور بوده و یا در حین صدور ظهرنویسی سند مزبور، فاقد قصد بوده و یا سند مزبور برای پرداخت ثمن معامله نامشروعی صادر یا ظهرنویسی شده (جهت نامشروع) حتی در مقابل دارنده با حسن نیّت نیز قابل استناد است؛ چرا که در چنین مواردی اصولاً ایراد راجع به خودِ تعهّد براتی است و نه تعهّد پایه و حتی می‏توان گفت در بسیاری از این موارد مانند عدم اهلیت، جعل، عدم قصد، سند به صادرکننده قابل استناد نیست و در موردی که برای تعهّد براتی نامشروع است، اجرای آن بر خلاف نظم عمومی است.

در قانون تجارت (از جمله مواد ۲۳۰، ۲۳۱ و ۲۴۹) که مسئولیت(با عناوین مختلف) به عهده امضاکنندگان سند تجاری قرار گرفته است، مربوط به مواردی است که امضاهای معتبر و موجد تعهّد باشد، بنابراین اگر امضاکننده واجد اهلیت قانونی برای صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت نباشد، می‏تواند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت کرده و به بطلان تعهّد خود استناد کند یا اگر فاقد قصد و رضا بوده است (مثلاً به اجبار سفته‏ای را صادر، ظهرنویسی یا ضمانت کرده است) و یا علّت انجام دادن معامله، مشروع و قانونی نبوده است (مثلاً در مقام پرداخت دین مربوط به قمار یا معامله‏ای ممنوع، اقدام به صدور و معامله سند کرده است)، می‏تواند در مقابل دارنده، طرح ایراد کند.

البته همان‏گونه که گفته شد، اگر سند، مورد معامله قرار گرفته و واجد امضاهای متعدّد باشد، براساس اصل استقلال امضاها و حفظ حقوق اشخاص ثالث، امضاهای معتبر ایجاد مسئولیت می‏کند.(۳۳) و صاحبان آن در مقابل دارنده بدون سوء نیّت، مسئول پرداخت بوده و نمی‏توانند به بطلان سند و یا امضای غیر معتبر استناد کنند. بدیهی است اشخاصی که امضای آنها جعل شده باشد، می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد کنند.(۳۴)

در مورد تزویر و الحاق خلاف واقع در متن سند نیز هر امضاکننده در حدود آنچه رضایت داده است، مسئولیت خواهد داشت؛ بنابراین، تغییراتی که بعدا در سند ایجاد می‏شود، به امضاکننده قبلی ارتباط پیدا نمی‏کند، همچنین هرگاه صادرکننده یک شرط اختیاری در برات گذاشته باشد که در این صورت، مسئولیت او در حدود همان شرط خواهد بود(۳۵) و می‏تواند نسبت به ادّعاهای دیگر ایراد کند.(۳۶)

د) تهاتر دین ناشی از سند

چهارمین ایراد، ایراد به تهاتر دین ناشی از سند است. عقل سلیم حکم می‏کند که در روابط شخصی میان بدهکار برات و دارنده آن، اصل عدم توجه ایرادات کنار گذاشته شود. امنیتی که حقوق برواتی برای برات برقرار کرده است، با قبول این فکر به خطر نمی‏افتد؛ بنابراین، براتگیر به رغم قبول برات می‏تواند در مقابل دارنده و در صورت وجود شرایط قانونی به تهاتر دین ناشی از برات و طلب خود از دارنده متوسل شود و از پرداخت خودداری کند.

اصولاً باید ایرادات مربوط به تبدیل تعهّد و سایر اسباب سقوط تعهّد مذکور در قانون مدنی نیز که از سوی متعهّد مطرح می‏گردد، قابل استماع بوده و پذیرفته شود. همچنین است حالتی که برات بدون محل، از سوی براتگیر قبول شده و صادرکننده پس از پرداخت وجه آن به دارنده، مجددا دارنده برات می‏شود، در این صورت، عدم وجود محل نزد براتگیر می‏تواند ردّ مقابل صادرکننده مطرح شود و نمی‏توان به صرف قبولی برات از سوی براتگیر، صادرکننده را محق به مطالبه طلب ناشی از برات کرد.(۳۷) البته اگر غیر از صادرکننده، شخص دیگری دارنده سند باشد، ایراد براتگیر در مقابل دارنده، به شرط داشتن حسن نیّت وی به اعتبار اصل استقلال امضاها و عدم قبول ایراد امضاکننده به روابط شخصی خود با براتکش پذیرفته نیست و باید مبلغ را بپردازد.

ه ) سوء نیّت دارنده سند تجاری

اصل عدم توجه به ایرادات و سایر حمایتهای قانونی، زمانی اعمال می‏شود که دارنده سند دارای حسن نیّت باشد. دارنده‏ای دارای حسن نیّت است که حین انتقال سند، به او از چگونگی روابط شخصی میان متعهّدین آن که به اعتبار سند و مالکیت آن لطمه وارد می‏سازد، آگاهی نداشته باشد. بنابراین، در صورت آگاهی از عدم وجود رابطه حقوقی واقعی میان امضاکنندگان؛ مانند موردی که امضای شخصی به عنوان صادرکننده برات جعل شده و براتگیر نیز اعلام قبولی کرده باشد، دارنده نمی‏تواند از براتگیر مطالبه وجه کند؛ زیرا احراز سوء نیّت وی مبنی بر «دارا شدن غیر عادلانه»(۳۸) و به زیان براتگیر، قوی به نظر می‏رسد و براتگیر می‏تواند علیه او طرح ایراد کند.

همچنین است در مواردی که رابطه حقوقی به موجب سند تجاری میان امضاکنندگان به وجود آمده است و ایراد متعهّد هم به دلیل اصل استقلال و اعتبار امضاها در مقابل دارنده با حسن نیّت پذیرفته نیست، اما در مقابل دارنده بدون حسن نیّت (با سوء نیّت) و آگاه از رابطه حقوقی میان امضاکنندگان، ایراد پذیرفته می‏شود؛ مانند موردی که دارنده از عدم انجام تعهّد ظهرنویس به متعهّد سفته (که تعهّد مذکور، علّت صدور سند بوده است) آگاه بوده و سند را به زیان صادرکننده آن تحصیل کرده است.

۲- اهمیت احوال شخصیه به معنی عام دارای پیوستگی زیادی با حقوق مذهبی و دینی افراد است.لذا علاوه براینکه دراصول ۱۲و۱۳ قانون اساسی ایران این گونه دعاوی تابع مذاهب انان می باشد درقانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شعیه مصوب ۱۳۱۲همه این مسا یل را تابع مقررات مذهبی انها دانسته است وهمچینن برابرماده۷ قانون مدنی احوال شخصیه افراد تابع قانون دولت متبوع خود میباشد

۳-تحولات اجتماعی- اقتصادی و فرهنگی در حوزه زنان و افزایش سواد و اشتغال و تغییر نقش زنان در حقوق خانواده تاثیرات بسزایی بوجود می آورد که منجر به تغییرات قانونی در

این حوزه می شود۲.

۴-استحکام خا نواده وحفظ بیناد از اهداف رشته متنوعی از علوم بوده در برخی موضوعا ت با حقوق خصوصی درخانواده ارتباط زیاد دارد مانند محدودیت طلاق.تک همسری. تحدید تعددزوجات.معاشرت بین زوجین …این مواردی است که بایددر خصوص استحکام خانواده مورد توجه قرار گیرد

۵ – ازمنظر دین اسلام گستردگی روابط درحقوق ومسوو لیت های که به حقوق خانواده به حدی گسترد ه است که فردی از جامعه باقی نمی ماند که در ان مو رد توجه قرار گیرد مانند : حقوق شوهر. حقوق زن .حقوق مشترک زوجین .حقوق فرزندان .سا لمندان.حقوق همسایکا ن وغیره……

لذا درشرایطی ممکن است یک فرد در روابط خصوصی در تمام طول عمر بسیاری از قرارداد ها را منعقد ننما ید ولی ممکن نیست دریکی از روابط فوق قرار نگیرد . بنا براین همه افراد از حقوق ومسولیت های خانوادگی متمتع می شوند .

 مبحثسوم- مفهوم آیین دادرسی در دادگاه خانواده

نحوه دادرسی یا مقررات شکلی در دادگاه خانواده موضوعی است که ابعاد آن قابل تامل و دقت است لذا ابتدا به تبیین مفهوم و حدود آیین دادرسی خانواده بر داخته و سبس به شنا سا یی اصطلاح ایین دادرسی خانواده اشاره می شود  و بعدا به مقایسه دادرسی خانواده  با آیین دادرسی مدنی را به عمل می آوریم.

گفتار اول- تعریف آیین دادرسی

آیین دادرسی، مجموعه قواعد و تشریفاتی است که اصحاب دعوی باید هنگام رجوع به دادگاه برای دادخواهی و نیز دادگاه درباره آنها رعایت نمایند تا احقاق حق صورت پذیرد و دادرسی به معنای اخص برای مرافعه و محاکمه و برای قطع و حل و فصل اختلافات مردم به کار می رود ولی نوع دیگر از دادرسی، ارفاقی است که عبارت از رسیدگی به امور حسبی است بنابراین در امور حسبی اصولا رعایت آیین دادرسی مدنی الزامی نمی باشد۱.

در امور حسبی . دادرسی به معنای حل وفصل اختلافات مردم بوده بلکه تصدیق وگواهی امور مربوط به انان است مانند: گواهی حصر وراثت _ تحریر ترکه

در ماده ۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب  ۱۳۷۹ آمده است آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی معرفی و بازرگانی در دادگاه های عمومی انقلاب تجدید نظر دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که موجب قانون موظف به رعایت آن می باشد به کار رود.

قوانین شکلی همان قانون مربوط به فناوری از جهت رسیدگی واثباتی و تابع حقوقی، نقد قانون آیین دادرسی، مدنی- اداری و بازرگانی و کیفری و نحو این هاست که فقهاء به آن قانون اثباتی می گویند۱.

قوانین ماهوی، بیان کننده حقوق، که در واقع تضمین کننده حق است، از موضوعاتی است که باید در آیین دادرسی به آن پرداخته شود.

از آنجا که قاضی، جاهل بین دو عالم است، باید با رسیدگی به ترافع، به واقعیت دست یابد؛ این رسیدگی نیازمند اصول و قواعدی است که با در نظر گرفتن حقوق طرفین ترافع، وصول به واقعیت را ممکن سازد. به عنوان مثال مطابق مواد ۱۱٫۶۲ و ۱۱٫۸۳ قانون مدنی زوجه نسبت به زوج حق نفقه دارد. حال چنانچه زوج با تصور این که زوجه ناشزه است و مستحق نفقه نمی باشد۴ و یا به رغم عقیده به استحقاق زوجه نسبت به نفقه، از انجام تکلیف خودی امتناع نماید، ایا  مرجعی لازم است که به موضوع رسیدگی کند. در این رسیدگی، توجه به حق مدعی و تکلیف وی به ارائه دلیل و حق متقابل خوانده به پاسخ به ادعا یا ارائه دلایل متقابل، نحوه مطلع نمودن طرفین از ادعای یکدیگر یا اوقات دادرسی و یا تصمیمات دادگاه و مانند آن، نیازمند در نظر گرفتن مقر راتی است که همگی از نوع شکلی بوده به اصل و ماهیت حق مرتبط نیست همچنین پس از تشخیص ذی حق در دعوا، تضمین حق او با روش های اجرای که در قواعد و مقررات مربوط به اجرای احکام و تصمیمات دادگاه قید می گردد بنابراین باید گفت آیین دادرسی، تامین و تضمین کننده حقوق ماهوی و وسیله رسیدن به حقیقت و عدالت است  ضرورت و اهمیت آیین دادرسی به حدی است که گفته شده در همه چیز آیین دادرسی است۱ این کلیت ناشی از آن است که مردم نمی تواند برای خود قضاوت کند.

همچنین آیین دادرسی مدنی دارای دو ویژگی آمر ه و تشریفاتی بودن مشخص کرده اند که قوانین از جهت الزام اشخاص به پیروی از آن به دو دسته آمره و تکمیلی تقسیم کرده اند قوانین تکمیلی، تفسیری و یا تخییری قوانینی است که افراد در انجام یا عدم انجام آن آزادند۲ ولی قواعد آیین دادرسی به دادگاه ها محدود می گردد و همچنین یکی از آثار حاکم بر قانون آیین دادرسی عطف به ماسبق شدن  می باشد ودر حا لیکه  قوانین ماهوی برابر ماده ۲ قانون مدنی عطف به ماسبق نمی شود  مگر در خود قانون پیش بینی شده باشد.

از ویژگی های دیگر قانون آیین دادرسی که قانون شکلی است در مقایسه با قوانین ماهوی بیشتر با تغییر و تحول رو به رو بودن ان است.

گفتارد وم- مفهوم آیین دادرسی خانواده

آیین دادرسی خانواده در حقیقت مقررات شکلی است که در دادگاه خانواده  در نحوه رسیدگی به دعاوی خانواده رعایت می شود.

رعایت تشریفات دادرسی در امور مدنی نیز با دعاوی خانوادگی که ضرورت و سرعت و سهولت و دقت را به طور مضاعف می طلبد تناسب ندارد مانند: تود یع خسارات احتمالی در تامین خواسته در قواعد عمومی دادرسی با ماهیت روابط خانوادگی سازگار نیست.

آیین دادرسی خانواده باید ساده، ارزان، سریع باشد چون جنبه غیر مادی دعاوی خانوادگی غلبه دارد و ارزش مادی این دعاوی در برابر گرفتاری ها عاطفی آن ضعیف است، همچنین باید سریع باشد زیرا موضوعاتی مانند تعیین تکلیف نفقه زوجه یا اثبات نکاح یا طلاق، حضانت و ملاقات اطفال از چنان اهمیتی برخوردار است که اهمال و تاخیر در آن پذیرفته نیست و آثار سویی را به دنبال دارد.

هم چنین حمایت از خانواده در روند رسیدگی و ویژگی حمایتی این رشته آن را از سایر آیین های دادرسی کاملا متفاوت می نما ید

آیین دادرسی مدنی بر کلیه دعاوی حقوقی از جمله دعاوی خانوادگی حاکمیت دارد توجه به آیین دادرسی ویژه امور و دعاوی خانوادگی در ایران، با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ شکل گرفت و تعدادی قوانین پراکنده و مختصر که بعضا در قالب ماده واحده تصویب شده اند و اثری از ا فتراقی شدن آیین دادرسی در دعاوی خانوادگی به چشم نمی خورد دعاوی خانوادگی، نیازمند دادگاه تخصصی و آیین دادرسی اختصاصی دارد. از جمله قوانین پراکنده ای که به دادرسی ویژه خانواده پرداخته است قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش و قانون اصلا ح مقررات مربوط به طلاق است.

بنابراین در توجیه ضرورت تدوین و تصویب آیین دادرسی ویژه خانوادگی، موارد زیر قابل توجه است ۱:

الف) متمایز بودن دعاوی خانوادگی

ب) کاربرد ضمانت های اجرایی در خانواده

ج) توجه به سیاست های ملی و فراملی نسبت به خانواده

امروزه جهان به ضرورت تشکیل و تعلیم خانواده واقف شده است، از همین رو است که اسناد بین المللی و قوانین و مقررات داخلی به شیوه های تقویت بنیان خانواده توجه نموده اند یکی از این راه ها با توجه به نحوه حل و فصل اختلاف زوجین و تصویب لایحه حمایت خانواده مصوب از سوی مجلس شورای اسلامی است یعنی دعاوی خانوادگی را تعریف کرده

که در ماده ۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ نخستین تعریف از دعاوی خانوادگی ارائه داده در این تعریف، محدوده خانواده مشتمل بر زوجین، فرزندان، جد پدری، وصی و قیم دانسته شده و تکالیف مقر ر در خصوص نکاح و طلاق و اولاد و حجر و قیمومت و مواد قانون امور حسبی به عنوان امور مرتبط با اعضای خانواده، داخل در دعاوی خانواده قرار داده شده  است.

این تعریف در قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ نیز آمده است که با توجه دو قانون مذکور که نیازمند ارائه تعریف از خانواده است که شرح آن گذشت. در برخی مقررات دیگر نیز اصطلاح دعاوی خانوادگی به کار رفته است که در فصل دوم تحقیق به آن پرداخته می شود.

گفتار۳- پیشینه مقررات شکلی خا نواده در ایران

در ایران مجمو عه قوانین متما یزی در باره ازدواج وطلاق وجود ندارد. مقررات نکاح وطلاق  در ضمن قانون مدنی تصویب شده است . همچنین مقررات شکلی خانواده بصورت پراکنده و خارج از قا نون مدنی و مجزای از ایین دادرسی مدنی وجود دارد :

الف :قانون ازدواج :

قبل از تصوب قانون مدنی ،مقررات حاکم بر روابط خا نوادگی اعم از ماهوی وشکلی مقررات راجع به ازدواج مصوب مرداد ماه ۱۳۱۰بود که در مهر ماه ۱۳۱۰ لازم الاجرا ودادگاه صالح جهت رسید گی به اختلاف بین زن وشوهر بنا به تبصره ماده ۴ تعیین ومطابق با اصول محاکمات صورت می گر فت .

این قانون تا تصویب جلد دوم قانون مدنی در سال ۱۳۱۳ بر روابط زوجین حاکم بود ولی پس از ان منحصرا مواد ۱ (الزامی شدن ثبت نکا ح ،طلاق ،رجوع) ۳(مزاوجبت با نابالغ )۵و۷(تدلیس در نکا ح) تا تصویب قا نون مجازات اسلامی درسال ۱۳۷۵ لازم الاجرا بود.

ب :قانون حما یت از خانواده مصوب ۱۳۴۶

با تصو یب جلد دوم قا نون مد نی،تا حدودی مقررات ماهوی خانواده تبیین گردید .قانون حمایت خانواده اول نسبت ،به قانون ازدواج ؛به مقررات شکلی و ایین دادرسی خانواده توجه بیشتری نموده است.مقررات شکلی این قا نون عبارت از است :

۱-صلا حیت ذاتی دادگاه شهر ستان ۲- انواع دعاوی خانوادگی ۳-نحوه تحقیق در دادگاه

۴-اعسار از پرداخت از هز ینه دادرسی ،حق الوکاله ،هزینه کارشناسی

۵- داوری در طلاق ۷-گواهی عدم امکان سازش درطلاق توافقی.۶- سایر تصمیمات دادکاه خانواده

ج:قانون حمایت خانواده ۱۳۵۷

در این قانون که در۲۸ماده تنظیم شده است بخشی از مقررات قانون قبل عینا تکرار شده است تفاوت هایی نیز وجود داشته است .

د: لا یحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب اول مهر ماه ۱۳۵۸

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران وحاکمیت مقررات اسلامی ،نظر به اینکه پاره ای از مقررات خانواده با قوانین شرع اسلام مغایر به نظر می رسید ،لایحه قانونی فوق به تصویب رسید وبا این قانون تشکیل دادکاه اختصاصی برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی پذ یر فته شد .

ه:ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام :

تغییراتی دراین قانون بوجود امد مانند :۱/ کلیه طلاق هاپس ازرجوع به دادکاه قابل ثبت دردفاتر طلاق خواهد بود. ۲/پرداخت کلیه حقوق شرعی زوجه قبلا از اجرای صیغه طلاق 

۳/انتخاب قضات مشاور زن در دادگاه خانواده مدنی خاص ۴/اسکان زوجه مطلقه در محل سکونت شوهر تا پایان عده طلاق رجعی. وغیره

و:لا یحه جدید حما یت خانواده مصوب ۱۳۹۱

این لایحه که به پشنهاد قوه قضاییه تقد یم دولت شده است در دولت تغییراتی نموده وسپس وتصویب رسیده است . مو ضوع ماده ۲۳ که(ازدواج مجدد ) می باشد در دولت افزده شد ولایحه مشتمل بر ۵۳ماده است که بر قواعد شکلی و رسیدگی در محا کم خانواده می باشد .

نتیجه  فصل    اول

با توجه به مباحث صورت گرفته و فروض    مختلف صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به دادگاه عمومی، در تشخیص ذاتی یا غیر ذاتی بودن صلاحیت این دو دادگاه نسبت به یکدیگر باید گفت حکم مندر ج در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۷۳ و تخصیص شعب دادگاه عمومی که دعاوی مختلف توسط (رئیس قوه قضائیه ) که بعدا در دادگاه های اصل ۲۱ قانون اساسی ( دادگاه خانواده )‌تکرار شد که با هیچ یک از انواع صلاحیت های رایج در امور مدنی و کیفری منطبق نیست.

در خصوص ما هیت صلاحیت دادگاه خانواده باید گفت دادگاه خانواده باید مرجعی استثنایی محسوب می گردید اما نظر به تبصره ۲ ذیل ماده ۲۴۹ قانون جدید آیین دادرسی کیفری که مراجع اختصاصی دادگستری ( دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی ) را مورد تصریح قرار داده و اشاره ای به دادگاه خانواده ننموده است قانونگذار ایران در خصوص دعاوی خانوادگی، صرفا به اختصاص دادگاهی برای رسیدگی به این دعاوی همت گمارده است،بدون توجه به این که دادگاه اختصاصی، باید تخصصی هم باشد.

اختصاص دادن دادگاه برای رسیدگی به دعوای خاص، صرفا نوعی تقسیم کار است که شاید از جهت نظام بخشیدن به ارجاعات و پیش گیری از ورود خانواده ها به محیط و مو قعیت های نا منا سب که درمحاکم دیگر بر قرار است ،مفید باشد،  اما نیاز خانواده و آن چه که در اصل بیست و یکم قانون اساسی به عنوان هدف اصلی تشکیل محاکم خانواده در نظر گرفته شده است تشکیل یک دادگاه تخصصی است که رکن اصلی ان  قاضی متخصص است.

لذا با توجه اهمیت خا نواده درجا معه اسلامی تد وین ایین دادرسی خاص ضروری به نظر می رسد که در لایحه جدید حمایت خانواده تا حد ودی به مبا حث شکلی در داد گاه خانواده اشا راتی شده ولی کا فی به نظر نمی رسد.

 مطهری- مرتضی- یادداشت های استاد مطهری- انتشارات صورا- چاپ اول ص ۳۳۱

 اعرابی- فرشته- بررسی تاثیر تحولات اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بر حقوق و تکالیف قانونی زنان در خانواده- پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تربیت مدرس-۱۳۸۳  ۲

 صدرزاده افشار، سید محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جهاد دانشگاهی چاپ چهارم ۱۳۷۶۱

 جعفری لنگرودی، محمد جعفر- ترمینولوژی حقوق، گنج دانش ۱۳۶۳ ص۵۲۰ ش ۴۱۱۷۱

 در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است.۲

  نفقه زن عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه های درمانی و بهداشتی  و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض. ۳

 هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع از مستحق نفقه نخواهد بود.۴

 عبدا… شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد نخست تهران- انتشارات اراک چاپ ۲۰ پاییز ۱۳۸۷۱

 مدنی، سید جلال الدین- آد.م. جلد نخست. تهران، انتشارات گنج دانش- چاپ دوم ۱۳۶۸۲

 سادات اسدی- شکری- لیدا- فریده- آیین دادرسی مدنی ویژه امور خانوادگی- تهران- دانشگاه امام صادق (ع) ۱۳۹۱۱

گفتار ۲- شورای حل اختلاف

در ماده ۸ قانون شوراهای حل اختلاف مصوب تیرماه ۱۳۸۷ صلاحیت شوراهای حل اختلاف تبیین گردیده است و در خصوص صلح و سازش در کلیه دعاوی و امور مدنی شوراهای حل اختلاف صالح دانسته شد.

در ماده ۱۲ قانون یاد شده آمده است؛ در کلیه اختلافات و دعاوی خانوادگی و سایر دعاوی مدنی دادگاه رسیدگی کننده می تواند با توجه به کیفیت دعوی یا اختلاف و امکان حل و فصل آن از طریق صلح و سازش فقط یک بار برای مدت حداکثر دو ماه موضوع را به شورای حل اختلاف ارجاع نمایند.

ولی به موجب اصل ۲۱ قانون اساسی و بند ۳ ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۷۹ دعاوی راجع به اصل نکاح و انحلا ل آن در دادگاه خانواده باید بررسی شود و قابل ارجاع به شورای حل اختلاف نبوده و بخشنامه رئیس قوه قضائیه در سال ۸۳ به شماره ۴۰/۶۲/۸۳ برخلاف قانون اساسی و آیین دادرسی مدنی بوده و نمی تواند برای شوراها حل اختلاف صلاحیت بیشتر یا کمتری ایجاد کند.ولی انچه مورد ایراد حقوقدانان می باشد این است که مطا بق بند ۱ ازصدر ماده ۷ایین نامه اجرایی شورای حل اختلاف یکی از صلاحیت های شورا مذاکره درجهت اصلاح ذات البین وایجاد سازش بود. دراین که شورا در دعاوی خا نوادگی صلاحیت انجام مذاکرات اصلاحی را دارد منعی دیده نمی شد.زیرا انجام مذاکرات اصلا حی وسعی دربه سازش رساندن طرفین دعوا امر رسیدگی محسوب نمی شود تا مو ضوع صلاحیت را مطرح نماید *

اما بند ۱ازقسمت (الف)ماده ی ۷ ،رسیدگی وصدور حکم نسبت به کلیه دعاوی راجع اموال منقول دیون ، منافع وزیان ناشی از جرم وضمان قهری در صورتی که خواسته ی دعوا بیش از مبلغ ده میلیون ریال نباشد،را در صلاحیت شورا حل اختلاف دانسته بود ۰همچنین در بند ۳ این ماده رسیدگی به تعهدات ناشیاز قراردادها وعقود والزام به ایفاء تعهد در صللاحیت این شورا گذاشته شده بود؛ لذا درخصوص اینکه آیا شورای حل اختلاف میتواند بر اساس بند ۱ از قسمت (الف)ماده ی ۷ به دعوای نفقه یا مهریه تا مبلغ ده میلیون ریال رسیدگی نماید ،یا آنکه براساس بند ۳ازهمین قسمت دعوای الزام به انفاق را مورد رسیدگی قرار دهد ،بین قضات اختلاف نظر بود۰عده ای معتقد بودند شوراها جایگزین دادگاهها در محدوده صلاحیت خود هستند ،لذا حق رسیدگی به این دعاوی رادارند ۰رویه قضایی نیز برهمین منوال بود ؛به نحوی که بیشترپرونده های مختومه شورای حل اختلاف مجتمع قضایی خانواده یک تهران در سالهای ۱۳۸۳ تا ۱۳۸۷دعوای نفقه تشکیل می داد۰درخصوص نفقهاقارب ،این اعتقادوجودداشت که چون این قسم از نفقه ،الزام به انجام تعهد است وبه همین جهت مطابق ماده ی ۱۲۰۶ قانون مدنی ،اقارب فقط نسبت به آتیه می توانند مطالبه نفقه نمایند،والزام پدر به پرداخت نفقه آینده ی فرزند ،بدون تعیین مدت صرفاًبا قید(تا زمان ایجاد تمکن مالی برای منفق الیه)میسر است ،لذاطبق بند ۳ازبخش (الف)ماده ۷آیین نامه ی اجرایی،شورای حل اختلاف دراین خصوص صالح می باشد.

معهذا کمیسیون قضات برخلاف این نظریه ،چنین استدلال میکردند)صرفاًدادگاه خانواده برای رسیدگی به دعوای نفقه صالح میباشد وشورای حل اختلاف ولو با تراضی طرفین ،صالح برای رسیدگی به این موضوع نیست )

گفتار سوم- مراجع ثبتی

طبق مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاک. سند رسمی راجع به دیون  املاک. اعیان بدون احتیاج به صدور حکمی از مراجع قضایی لازم الاجرا است لذا زن می تواند از طریق ا داره اجرای ثبت و صدور اجراییه ثبتی مهریه خود را وصول کند در صورت منقول بودن مهریه زن می تواند از طریق دفترخانه ازدواج محل تنظیم سند ازدواج و در صورت غیر منقول بودن دفتر اسناد رسمی تنظیم سند اقدام لازم را معمو ل  دارد.مهریه یکی ازدعا وی داخل درصلا حیت خانواده از طریق ثبت نیز قابل مطالبه است .در خصوص قابلیت طرح ان

دردادکاه خانواده بحث است .دراین قسمت به دو موضوع اشاره می شود.

الف – دعوای ابطال عملیا ت اجرایی ثبت    ب: مطالبه همزمان مهریه از دادگاه خانواده ودایره اجرای ثبت

الف )  دعوای ابطال عملیات اجرایی ثبت :

آیا رسیدگی به دعوی ابطال عملیات اجرایی ثبت در مورد به اجرا گذاشتن مهریه، درصلاحیت دادگاه خانواده است ؟ درتوضیح سوال فوق باید گفت هرگاه زن مهر خود را نسبت به چهارصد سکه از طریق اجرای ثبت به اجرا بگذارد ، درحالی که نیمی از آن را قبلاً بذل نموده است یا پیش از دخول مطلقه شده باشد ، رسیدگی به درخواست ابطال عملیات اجرایی ثبت مربوط به اجرا گذاشتن مهریه ،درصلاحیت کدام دادگاه است ؟

طبق ماده ی یک قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت مصوب ۱۳۳۲ (هرکس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف با قانون دانسته یا ازجهت دیگری شکایت از دستور اجرای سند رسمی داشته باشد می تواند به دستور مقرر در آئین دادرسی مدنی اقامه دعوی نماید ) همچنین ماده ی ۲همین قانون مقرر میدارد : ((مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی ،دادگاه صلاحیت دار محلی است که در حوزه آن دستور اجرا داده شده ))

نظر کمسیون قضات آن است که باتوجه به آن که ((طبق ماده واحده ی قانون تشکیل دادگاه خانواده ،رسیدگی به کلیه ی دعاوی مربوط به مهریه در صلاحیت دادگاه خانواده است .لذادادگاه صالح برای صدور قرار توقف عملیات اجرایی نیز دادگاه خانواده خواهدبود))

در این استدلال دادگاه صالح برای رسیدگی به اصل دعوا،صالح برای رسیدگی به درخواست صدور قرار توقف عملیات اجرایی شناخته شده است .توضیح اینکه مطابق پنج ماده ی اول قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت ودفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۲۲، تقیف وابطال واجراییه ی صادره از اداره ی ثبت در صلاحیت دادگاه است ،اما ماده ی ۱۶۹ آیین نامه ی اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب ۱۳۸۷اعتراض به نحوه ی اجرا را در صلاحیت رییس ثبت محل قرارداده است .اشاره به ماده۴آیین نامه ی اجرای اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب نیز که در آن اعتراض به تصمیمات مراجع غیر دادگستری را درصلاحیت دادگاه عمومی حقوقی دانسته ورسیدگی به دعاوی خانوادگی را هم ذیل صلاحیت های دادگاه عمومی –حقوقی ذکر نموده ،مفید به نظر می رسد۰

ب )مطالبه ی همزمان مهریه از دادگاه خانواده ودایره ی اجرای ثبت

مطابق ماده ی ۲ آیین نامه ی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الااجرا وطرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۸۷ درخواست اجرای مفاد اسناد رسمی می تواند ازمراجع غیر قضایی که در این ماده ذکر شده است،به عمل آید مطابق بند (ج) این ماده،درمورد مهریه وتعهداتی که ضمن ثبت ازدواج ، طلاق ورجوع شده ،نسبت به اموال منقول وسایر تعهدات (به استسنای غیر منقول)از دفتری که سند راتنظیم کرده است ونسبت به اموال غیر منقول که در دفتر املاک به ثبت رسیده است ،از دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده ی سند ،می توان درخواست اجرا به عمل آورد۰

مطالبه ی اجرای مهریه از دوایر ثبت وبر اساس این قانون ،معمولاًدر مواقعی رخ می دهد که زوج دارای اموال وبه ویژه اموال به ثبت رسیده باشد که قابلیت توقیف وفروش به منظور تامین مهریه را دارا است ۰گاه زوجه پس از مراجعه به دوایر اجرای ثبت وصدور اجراییه از ناحیه ی آن مرجع ،طبق ماده ی ۵ این آیین نامه در جهت توقیف اموال زوج با مشکلاتی روبرو می شود که ناچار است برای احقاق حق خود به دادگاه مراجعه کند .همچنین گاه اموالی که از زوج در دسترس وقابل توقیف است کفاف تمامی مهریه را نمی دهد وزوجه پس از درخواست اجرا نسبت به قسمتی از مهریه در دایره اجرا ،برای مابقی مهریه دادخواست تقدیم دادگاه مینماید۰

مبحث دوم- داوری در دعاوی خانوادگی

داوری در ایران نخستین بار در قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۹ ذیقعده ۱۳۲۹ قمری مطرح گردیده و سپس قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۶٫ قانون اصلاح حکمیت مصوب ۱۳۰۸ قانون حکمیت مصوب ۱۳۱۳، قانون خانه انصاف مصوب ۱۳۵۶ و قانون شورای داوری مصوب ۱۳۵۷ به تصویب رسیده است و پس از انقلاب اسلامی قانونگذار قوانین متعددی را درباره داوری در اختلافات خانوادگی به تصویب رسانده ا ست و در لایحه جدید حمایت خانواده نیز داوری و شرایط انتخابات داوران مورد توجه    قرار گرفته است.

مفهوم لغوی داوری : داور بر وزن خاور نام خدای عزوجل است وپادشاه وعادل رانیز گویند ؛ یعنی کسی که به نیک وبدی حکم باشد وفصل خصومت کند .داور به عربی حاکم گوید ۰

مفهوم حقوقی داوری : داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت دار دادگستری شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آنها صورت گیرد۰

مفهوم داوری ازنظر فقهی : واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکّم(بروزن مرتب).تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص رابرای رسیدگی وصدور رای در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند، که در این صورت هریک از طرفین را محکم (بروزن معلم) وداور را محکم (بروزن مرتب) یاقاضی تحکیم می نامند.اختیاری را که به داور داده می شود در اصطلاح ، ولایت تحکیم می نامند ۰

در پاره ای از دعاوی خانوادگی که غالباً داوران از بین خویشان یادوستان طرفین انتخاب میشوند فرصتی مناسب برای ایجاد سازش ورفع اختلافات است وداوری بیش از اقدامات دادگاه در جهت فصل خصومت ممکن است مفید واقع شود ۱

۱)قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ برای حل وفصل اختلافات مدنی ناشی از امر زناشوئی ودعاوی خانوادگی مقررات خاصی بر اساس استفاده از داوری پیش بینی کرده است که اصول آن بشرح ذیل میباشد۰

۱-داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آ-د-م نمیباشد بیشتر ترتیب این نوع داوری با دادگاهی است که امر را به داوری ارجاع مینماید ۰

۲-تکلیف اولیه داور یا داوران در این دعاوی سعی در سازش بین طرفین است چنانچه برای سازش توفیق حاصل نکرده نظر خود را در ماهیت دعوی به دادگاه میدهند ۰

۳-ماده ۵ این قانون امکان داوری را در تمام دعاوی پیش بینی شده در قانون حمایت خانواده مقرر داشته جز در مورد اصل نکاح وطلاق که این دو مورد کماکان منحصراً در صلاحیت محکمه شرع میباشد ۰

۴-دو نوع داوری در این قانون پیشبینی شده یکی اجباری برای هردوطرف دعوی  وآن وقتی است که دادگاه مقتضی بداند راساً دعوی را بداوری ارجاع نماید در این صورت ولو اینکه هردوطرف با داوری مخالف باشند اجباراً آنرا باید بپذیرند چون دادگاه به آنها تحمیل کرده است دوم داوری که برای یک طرف اجباری است بدین ترتیب که در صورت تقاضای هریک از طرفین دادگاه مکلف است موضوع دعوی را بداوری ارجاع نماید ۰

۵-ترتیب انتخاب داور –در درجه اول داور یا داوران با تراضی طرفین انتخاب میشوند در صورت عدم تراضی هر یک داور خود را معرفی مینماید وبالاخره چنانچه موفق نشوند دادگاه داور یا داوران را بترتیب ز بین اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد هرگاه اشخاص مذکور از قبول داوریامتناع یا انتخاب آنان از جهت عدم حضور در محل یا جهات دیگر میسر نباشد افراد دیگری به داوری انتخاب میشوند .(تبصره ذیل ماده)

۶-مهلت داوری –مدت اعلام نظر داور از طرف دادگاه تعیین خواهد شد وشرایط ومحدودیتی در این خصوص برای ددگاه قائل نگردیده دادگاه وطرفین با تراضی میتوانند مدت داوری را تمدید نمایند واگر داوران در مهلت رای خود را ندهند وتمدید هم ب شرح فوق نکنند دادگاه راساً در مقام رسیدگی بمسئله بر میاید ۰

۷-اجرا یاایفا نظر داوری، در صورتیکه رای داوری در مهلت مقرر یا مدت تمدیدی کتبا با دادگاه اعلام شود بطرفین ابلاغ میشود تا اگر اعتراض دارند ظرف ده روز بدادگاه اعلام دارند رای داور با وجود دوشرط قابل اجراء است ۰

شرط اول موافقت طرفین با رای داور –این موافقت باید کتباً در ظرفده روز اعلام شود سکوت وعدم جواب موافقت محسوب نمی گردد۰- شرط دوم مغایر قوانین موجد حق نباشد، تنها موافقت طرفین برای اجرای رای داور کافی نیست در صورتی دادگاه دستور اجرا میدهد که مغایر با قوانین موجد حق نباشد والا رای داور ملغی الاثر میشود ۰ بافقدان هریک از این دوشرط برای دادگاه تکلیف ایجاد میشود که راسا به موضوع رسیدگی نمایدو رای بدهد۰

گفتار دوم- داوری در حقوق خانواده و آیین دادرسی مدنی

در قوانین کنونی داوری خانوادگی تنها در دعوای طلاق اجباری است و در سایر دعاوی خانوادگی داوری اختیاری است در ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب ۱۳۷۱ مقرر داشته است: از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند. بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا   نماید اختلاف فی مابین را دادگاه به دوران منتخب طرفین ارجا ع و پس از قبولی از سوی داور و اعلام نظریه د اوران مبادرت به صدور حکم ( همانطوریکه قرآن کریم فرموده است ) گواهی عدم سازش می نماید برابر ماده ۲۹ لایحه حمایت خانواده جدید داوری در طلاق غیرتوافقی اجباری است. در تمامی موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه موظف است ضمن سعی در ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع نماید.

در حقیقت داوری در معنای حقوقی،  فنی است که هدف آن حل و فصل مساله ای است که مربوط به روابط دو یا چند شخص است و توسط یک یا چند شخص دیگر به نام داور صورت می گیرد اختیار دا وران ناشی از قرارداد خصوصی بین طرفین است و بر اساس آن قرارداد رای می دهند، بی آنکه دولت و چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد در این تعریف داوری اختیاری است و تحقق داوری و شروع آن با اراده طرفین است در صورتیکه داوری با هدف اصلاح رابطه زوجین در دعاوی خانوادگی به حکم و قوانین اشارات   شده و همچنین برابر آیه ۳۵ سوره نساء اجباری است در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، برابر ماده ۴۵۴ این حق را به اصحاب دعوی داده شده است که با تراضی   یکدیگر منا ز عه و اختلاف خود را در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند ارجاع نمایند.

در مقایسه با داوری در آیین دادرسی خاص ( خانواده ) و آیین دادرسی مدنی داوری در طلاق اجباری است.

و همچنین بین داوری به معنای اعم ( آد.م ) و داوری خاص در طلاق در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و لایحه جدید حمایت خانواده مصوب دارای تفاوت های به قرار زیر دارند.

۱- داوری به معنای آد م در تمامی دعاوی، غیر از طلاق، اصل نکاح و نسب میسر بود، اما داوری خاص، صرفا به دعاوی طلاق انحصار یافته است.

۲- تعداد دوران در داوری به معنای عام باید فرد باشد تا در صورت اختلاف نظر رای اکثریت ملاک باشد تعداد داوران در دعاوی خانواده ( طلاق ) مشخص نشده است ولی با توجه آیه ۳۵ سوره نساء تعداد  دو نفر، یکی از ناحیه زوج و دیگری از ناحیه زوجه باشد.

۳- در داوری آیین دادرسی مدنی، اختیار داور بر صدور حکم است و حکم داور مانند رای دادگاه قابلیت اجرایی دارد اما در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و قانون اصلاح مقررات طلاق و قانون حمایت خانواده مصوب ۹۲ برای داور صرفا اختیار انجام مذاکرات اصلاحی در نظر گرفته است.

مبحث سوم- قواعد صلاحیت در دادگاه خانواده 

صلاحیت  توانایی و الزامی است که مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی به موجب قانون دارند۱، در تعریف دیگر، صلاحیت . شایستگی اختیاری است که به دادگاه داده شده که به دعوایی رسیدگی کرده و حکم بدهد. هرگاه قانون چنین اختیاری به دادگاهی نداده باشد دادگاه غیرصالح است۲.

صلاحیت در امور مدنی به ذاتی و نسبی تقسیم می شود و در امور کیفری صلاحیت شخصی نیز کاربرد دارد که ناشی از لزوم توجه به شخصیت و وضعیت متهم در دادرسی است، در قوانین صلاحیت باید بین صلاحیت ذاتی که از قواعد امره یعنی انتظامات عمومی و قواعد مربوط به صلاحیت نسبی از قواعد مخیره ( تکمیلی ) می باشد فرق گذاشت. در این فصل در خصوص مفهوم و اقسام صلاحیت دادگاه خانواده و مقایسه آن با دادگاه های دیگر و از ویژگی های اختصاصی قضات خانواده بحث خواهد شد.

گفتاراول- مفهوم صلاحیت و اقسام آن

صلاحیت عبارتست از توانایی و شایستگی برای دارا شدن حق و تکلیف و اجرای آن به عبارت دیگر صلاحیت، اختیار قانونی یک مامور رسمی ( قاضی ) برای انجام با ره ایاز امور مانند صلاحیت دادگاه ها (ما ده۱۰ به بعد ق آد.م) و صلاحیت مامور دولت در تنظیم سند رسمی ( ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی ).هم چنین صلاحیت از حیث مفهوم عبارت ازتکلیف وحقی است که مراجع قضاوتی در رسیدگی به دعاوی شکا یت وامور بخصوص به حکم قانون دارا می باشد.

صلاحیت محاکم دادگستری در جهت رسیدگی به دعاوی به صلاحیت ذاتی و صلاحیت محلی یا نسبی تقسیم می شود صلاحیت ذاتی را صلاحیت مطلقه دادگاه نیز گفته اند این صلاحیت مرتبط با نظم عمومی است به همین جهت اصحاب دعوی نمی توانند خلاف آن توافق کنند و تخطی از آن، موجب ابطال عملیات  اجرا شده دادگاه است، صلاحیت ذاتی از سه عنصر صنف، درجه و نوع نشات گرفته است دادگاه بر اساس صلاحیت ذاتی و لحاظ «.صنف   دادگاه» به دادگاه های کیفری و دادگاه های حقوقی . مدنی، اداری تقسیم می شود و با لحاظ درجه به دادگاه های بد وی و تجدیدنظر تقسیم می شوند و از لحاظ «نوع دادگاه» به دادگاه های عمومی و اختصاصی تقسیم می گردند دادگاه خانواده دادگاه اختصاصی است و صلاحیت رسیدگی به دعاوی خانوادگی با این دادگاه است.مطابق ماده ۱۰ قانون ایین دادرسی دادگا هایعمومی وانقلاب درامورمدنی رسیدگی نخستین به دعاوی”حسب مورد درصلاحیت دادگاهای عمومی وانقلاب است”مگر درمواردی که قانون مرجع دیگری تعیین کرده باشد .با قانون تشکیل دادگاهای عمومی به دو نوع حقوقی وجزایی تقسیم شدند درخصوص این که ایا رابطه صلاحیت این دو نوع دادکاه نسبت به یکد یگر از نوع ذاتی است یا خیر”اختلاف نظر است”به لحاظ خروج از بحث به ان برداخته نمی شود.

گفتاردوم- صلاحیت دادگاه خانواده

امروزه تخصصی شدن امور در دنیا مورد تائید قرار گرفته است این امر در برنامه ریزی ها و فعالیت های معیار ثابتی به شمار می رود رویکرد تخصصی شدن از آن جهت است که اهمیت تحکیم خانواده و خطرات ناشی از تزلزل یا از هم پاشیدگی آن روشن بوده و سبب توجه نظام جمهوری اسلامی در تدوین قانون اساسی و اختصاص اصولی (درقانون اساسی)راجع به اهمیت خانواده و حقوق زن و مراجع صالح برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی تصریح نماید در حال حاضر بر اساس ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی، رسیدگی به دعاوی خانواده قرار گرفته است که برابر قانون حمایت خانواده( مصوب ۹۱ و ماده ۴ )آن رسیدگی به دعاوی زیر در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گرفته است. امور و دعاوی زیر در دادگاه خانواده رسیدگی می شود

۱- نامزد و خسارات ناشی از برهم زدن آن

۲- نکاح دایم و موقت و اذن در نکاح

۳- نسب

۴- طلاق،رجوع، فسخ، انفساخ نکاح، بذل مدت و انقضاء آن

۵- نفقه اقارب، مهریه- نفقه زوجه و سایر حقوق قانونی ناشی از زوجیت

۶- جهیزیه

۷- حضانت و ملاقات طفل

۸- نشوز، تمکین زوجین

۹- ولایت قهری- قیمومت، امور راجع به ناظر و امین محجوران

۱۰- رشد، حجر، و رفع آن

۱۱- شروط ضمن غقد نکاح

۱۲- سرپرستی کودکان بی سرپرست

۱۳- اهداء جنین

در ماده ۵ لایحه قانونی حمایت خانواده به دادگاه خانواده صلاحیت رسیدگی به جرایم موضوع فصل ششم این قانون را نیز داده است البته در مورد ماده ۵ لایحه این ا بهام وجود دارد که در صورت صلاحیت دادگاه خانواده به جرائم ناشی از اختلاف خانوادگی رعایت آیین دادرسی کیفری لازم است با اساس قانون مذکور رسیدگی صورت می گیرد.

با توجه به اینکه تصبره اماده ۱این قانون نحوه رسیدگی دردادگاه خانواده را تابع تشریفات این قانون نموده است این ابهام وجود دارد که ایا درجرایم این فصل ششم این قانون ایین دادرسی کیفری رعایت نمیگردد.

مثلا اگر مردی ثبت نکاح ننموده است یا نکاح ومواقعه با نا لغ کرده است .قار تامین وکیفر خواست صادره می شود!

هم چنین دراین ماده دعاوی راجع به اصل نکاح واصل طلاق تصریح نشده است ولی باتوجه به تبصره ۲ماده ۱که به موجب ان دعاوی اصل نکاح وانحلاح ان باید در نز دیکترین دادگاه خانواده به دادگاه بخش رسیدگی شود معلوم است که رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت دادگاه است.

دراین لایحه –بندهای۱ – (نامزدی وخسارت ناشی ازان) ۱۲(سربرستی کودکان بی سربرست)۱۳(اهدای جنین)افزوده شده است.

-به موجب بندهای۴(سایرحقوق قانونی ناشی از رابطه زوجیت) ۱۰(حجرورفع حجر)۸(نشوزوتمکین زوجین) افزوده شده است

۱-۲- صلاحیت محلی ونسبی

صلاحیت نسبی دادگاه، اختیار یک دادگاه معینی است نسبت به دادگاه معین دیگر که از حیث نوع و صنف و درجه شبیه با یکدیگرند مانند وقتی که معلوم شد که دعوی معین در صلاحیت دادگاه عمومی شهرستانی است باید دید که دادگاه شهرستان کدا م محل، صلاحیت آن را دارد.

صلاحیت نسبی بر دو قسم است

الف- صلاحیت نسبی نسبت به ماهیت دعوی (ماده ۱۳ آیین دادرسی مدنی) است :

صلاحیت نسبی وقتی که به طور مطلق گفته می شود همین معنا مورد نظر است نه معنی دوم کهدر ذیل گفته می شود

ب- صلاحیت محلی یا صلاحیت نسبی از نظر مکان است که موضوع ماده ۲۱ آیین دادرسی مدنیبه بعد است ماده ۲۱ ق آد.م مقرر می دارد.

وقتی با اعمال قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی مشخص شد که کدام مرجع از لحاظ صنف و نوع و درجه صالح به رسیدگی است باید از میان همه دادگاه هایی که در سراسر کشور تشکیل شده اند با توجه به قواعد مربوط به صلاحیت نسبی دادگاه صالح باید مشخص شود که طبق ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹٫ دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضائی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد. در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد در دادگاه همان محل باید اقامه گردد. هرگاه درایران خوانده اقامتگاه ومحل سکونت نداشته باشد درمحل وقوع اموال غیر منقول خوانده باید طرح دعوا صورت بگیرد. درغیر صورت دراقا متگاه خود خواهان می توان طرح دعوا نمود. حال با توجه به مباحث صلاحیت ذاتی و نسبی در آیین دادرسی در مقام مقایسه در حوزه دادگاه خانواده به شرح زیر پرداخته می شود.

 ۲-۲- صلا حیت دادگاه خانواده، صلاحیت نسبی یا ذاتی

در خصوص اینکه صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به سایر اقسام دادگاه، از نوع تفاوت در صلاحیت ذاتی یا نسبی است در بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به ماده ۱ لایحه حمایت خانواده مصوب ، قوه قضائیه را موظف می نماید که ظرف سه سال از تاریخ تصویب این قانون در تمامی حوزه های قضایی شهرستان به تعداد کافی شعب دادگاه خانواده تشکیل دهد و در ماده ۵۳ لایحه قانون مذکور نسخ شده است. و لذا صلاحیت دادگاه خانواده را نسبت به دادگاه حقوقی و کیفری باید از مقوله صلاحیت ذاتی (نوع دادگاه) تلقی نمود. با توجه به مفهوم صلاحیت ذاتی که تقسیم دادگاه از حیث نوع، صنف و درجه می باشد دادگاه خانواده را باید دارای صلاحیت ذاتی نسبت به سایر دادگاه ها دانست هم چنین با توجه به مفهوم صلاحیت ذاتی که تقسیم دادگاه از حیث نوع وصنف ودرجه می با شد دادگاه خانواده راباید دارای صلاحیت ذاتی نسبت به سایر دادگاه ها دانست. علاوه براین که چنان که صلاحیت مراجعدادگستری نسبت به مراجع دادگستری وصلاحیت دادگاه کیفری- حقوقی از نوع ذاتی است ناگزیر صلاحیت دادگاه خانواده نیز باید از نوع صلاحیت تلقی گردد . به ویژه این که ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود اصل ۲۱ قانون اساسی تصریح می کرد که پس از تخصیص این شعب دادگاه های عمومی حق رسیدگی به دعاوی مربوط به این داداگاه ها را نخواهد داشت. بنابراین این نوع صلاحیت از قواعد آمره تلقی می شود لذا صلاحیت ذاتی خواهد بود.بنابر این چگو نگی رسیدگی  :الف – صلاحیت دادکاه عمومی دررسیدگی به دعاوی خا نوادگی .ب:صلاحیت دادگاه خانواده دررسیدگی به دیگر دعاوی  باید بررسی گردد.

الف:صلا حیت دادگاه عمومی دررسید گی به دعاوی خانوادگی

اصل بر عمومی بودن صلاحیت دادگاه ها است اما در مقا بل اصل رسیدگی تخصصی ایجاب می کند که به دعاوی واموری که نیاز به تخصص دارد دردادگاه تخصصی رسیدگی شود.درخصوص جواز رسیدگی به دعاوی خانوادگی برای دادگاههای عمومی دونظر ارائه شده است. ۱- مبانی استد لا لی ذاتی دانستن صلاحیت دادگاه خانواده این است که مطابق صدر ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی بس از تخصیص این شعب دادگاه های عمومی حق رسیدگی به دعاوی مر بوط به این دادگاها را نخواهد داشت .با این وصف صلاحیت دادگاه عمومی نسبت به دادگا ه خانواده از نوع ذاتی است .

۲:مبانی غیر ذاتی بودن صلاحیت دادگاه های خانواده :چنانچه که در صدر ماده قانون اختصاص تعداد  ی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل ۲۱قانون اساسی وماده ی۴ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب امده است”دادگاه خانواده شعبه ای از دادگاه عمومی است که برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی اختصاص مییابد .بنا براین دادگاهی مستقل  از دادگاه عمومی نمی باشد تا دارای صلاحیت مجزا از دادگاه عمومی باشد

ب :صلاحیت دادگا ه خانواده دررسید گی دعاوی دیگر(حقوقی- کیفری)

باتوجه به ماده ی ۴قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه عمومی وانقلاب بس از  تخصیص شعب دادگاه عمومی درموارد ضرورت می توان از این تخصیص تخطی کرد. رویه قضایی درباسخ به این برسش که ایا دادگاه خانواده می تواند به دعاوی غیر خانوادگی نیز رسیدگی نماید . دچار تشتت است. اکثریت قضات “قایل به وجود دادگاهی تخصصی برای رسید گی به دعاوی خانوادگی هستند .به همین جهت دادگاه های خانواده را از رسید گی به سایر دعاوی منع نموده اند تا با رسیدگی به دعاوی خاص خانواده “دراین باب صاحب تخصص شوند .اما نظر اقلیت بر دادگاه اختصاصی مبتنی است که به صرف اختصاص یا فتن به دعاوی خانوادگی رسالت خود را به انجام رسا نید ه است .

درخصوص قا بلیت یا عدم قابلیت طرح شکایات کیفری مربوط به دعاوی خا نوادگی ما نند ترک انفاق در دادگاه خا نواده میان قضات اختلاف نظر است .نظر کمیسیون مربوط این است  که دعاوی در دادگاه مذ کور قابل رسید گی نیست .

گفتارسوم – صلاحیت قضات دادگاه خانواده

دادگاه تخصصی، نیازمند قاضی متخصص است در قوانین ایران به طور پراکنده به ویژگی قاضی خانواده اشاره شده است که دراین  مبحث ضمن بررسی تحولات قانونی در خصوص شرایط قاضی رسیدگی کننده به دعاوی خانوادگی و مشاور قضایی، به ابهامات و اجمال های ناشی از قوانین پاسخ داده می شود.

ا- اجتهاد یا اذن مجتهد

با توجه به پیو ستگی احوال شخصیه با تعلیمات دینی مردم به ویزه در طلاق ونکاح مسا ئل مربوط به حضا نت و ولایت اطفال “قضات خانواده ویز گی های متمایز از سا یر قضات داشته اند .

زمانی که محاکم شرع به دعاوی خانوادگی رسیدگی می کردند قضات ا ین، محاکم کسانی بودند که با مبانی شرعی و فقهی آشنایی بیشتری داشتند.

پس از ایجاد دادگاه های عرفی نیز قضات محاکم شرع در خصوص اصل نکاح، طلاق رسیدگی می کردند۱ اما وجود پذیرش قضاوت قضات ماذون و قضاوت بر اساس مفاد قوانین مصوب می باشد و اکنون شرط اجتهاد در خصوص قضات محاکم الزامی نیست.

۲- داشتن سن، تجربه، وضعیت خانوادگی متناسب

در قانون حما یت خا نواده ۱۳۴۶و۱۳۵۳دربا ره قاضی خانواده مطلبی وجود نداشت ولی در ماده ۱ ایین نامه قانون حمایت خانواده تیرماه ۱۳۴۶ امده است :

(به منظور اجرای قانون حما یت خانواده وزرات دادگستری در هر شهرستان یک یا چند شعبه از دادگاه شهرستان را برای رسیدگی به اختلاف مدنی نا شی از امور زنا شو یی ودعاوی خا نوادگی مامور می نماید…قضات دادگا ه های مخصوص به رسیدگی به امور خانوادگی باید از حیث سن تجر به ووضع خانوادگی متنا سب با انجام چنین وظیفه باشند)

ماده واحده قانون اختصاص تعدا دی از دادگاه های موجود برای رسیدگی به دعاوی ناشی از موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی مصوب ۱۳۷۶ تا حدی به شرایط قاضی دادگاه خانواده توجه نموده است تبصره ۱ این قانون، تاهل و حداقل چهار سال کار قضایی را برای قضات دادگاه های خانواده قرار داده است و قانون حمایت خانواده مصوب  ۱۳۹۲ همان شرایط در قانون مذکور برای دادگاه خانواده را پذیرفته وبرابر  تبصره ۳ ماده ۳ قانون حمایت خانواده حضور مشاور قضایی زن در دادگاه خانواده باید علاوه از شرایط عمومی قضات متاهل و دارای چهار سال سابقه قضایی باشند د راین دادگاه مشاورین قضایی زن نیز حضور دارند که ممکن

است دارای شرایط اختصاصی فوق یعنی تاهل و ۴ سال سابقه قضایی نباشد.

هر دادگاه خانواده حتی المقدور بامشاور قضایی زن شروع به رسیدگی نموده واحکام پس از مشاوران قضایی زن صادر می شود.

۲ – مشا ور قضا یی:

پس ازانقلاب لا یحه قانونی تشکیل دادگاه مد نی خاص مصوب ۱۳۵۸در باره قضات تجدید نظر در احکام این دادکاه به (داشتن درجه اجتهاد )یا(اذن شورای عالی قضایی ) اشاره نموده است (ماده ۲)هم چنین اختیار دادگاه برای نظریه مشاور (ماده ۱) پذ یرفته است هم چنین در(ما ده ۲۰) ان به اینکه قاضی هر شعبه از دادگاه های خاص می تواند به قدر کافی دادرس علی البدل که واجد شرایط قاضی شرع باشد را داشته باشد اشاره نموده است .

تبصره ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط طلاق مصوب ۱۳۷۱تشخیص مصلحت نظام مقررات می داشت :دادگاه مد نی خاص در مواقع لزوم می تواند از بین بانوان واجد شرایط قانون قضات مشاور زن داشته باشد قبل ازان بنا  به ماده واحد ه قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری از میان مردان انتخاب می شوند .به همین منظور در لایحه حمایت خانواده جدید همین شرایط یعنی تا هل و سنوات ۴سال در ماده ۳ در باره رییس یا دادرس علی البدل تکرار شده است .ماده ۲ قانون حمایت خانواده جدید نقش زنان را از مشاورت به مستشار ی افزایش داده است هم چنین به جای با پذیر ش اصل تعدد قاضی به قاضی واحد در دادگاه خانواده واتخاذ تصمیم با اکثر یت ارای نقش بانوان قاضی را درانشای رای واظهارنظر نهایی تکمیل نموده است.

نتیجه بحث فصل دوم 

درفصل دوم به قاضی دادگاه خانواده و تشکیلات دادگاه پرداخته شد قاضی دادگاه خانواده در قوانین به تاهل و دارا بودن حداقل چهار سال سابقه قضایی محدود می شود که در تبصره یک ماده واحده قانون تشکیل دادگاه خانواده ذکر شده است لزوم این شرایط برای دادرس علی البدل دادگاه خانواده و نیز ضرورت صدور ابلاغ ویژه برای رسیدگی به اصل دعوای نکاح و طلاق معلوم گردید و نتیجه اینکه دادگاه اختصاصی گردیده و لذا؛ انتقال قاضی دادگاه خانواده به سایر دادگاه ها شرایط مندرج برای رسیدگی خانوادگی از آن سلب می گردد.

وهمچین به قواعد صلاحیت مراجع قضایی وشبه قضا یی اعم صلا حیت ذاتی و محلی ونسبی پرداخته شد

در خصوص واحد ها و تشکیلات دادگاه خانواده، به واحد ارشاد و امداد و نیز نهاد داوری و سایر وابستگان قضایی به تفضیل بحث گردید ولی آنچه در قوانین فعلی مغفول مانده است پلیس خانواده می باشد نظر به اینکه ورود در حریم خانواده باید با دقت و به گونه ای صورت گیرد که مخل حرمت ها نگردد و همچنین مرکز مشاوره تخصصی از واحدهایی مورد نیاز بوده که جای آن خالی است.

 مدنی، سید جلال الدین- آیین دادرسی مدنی جلد اول ۱

متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی۲

 متین دفتری، آیین دادرسی مدنی ج از ص۴۷ تا ص۵۲۱