در مورد بیمه گذار نیز باید دانست که باید اهلیت قانونی جهت انعقاد قرارداد بیمه را دارا باشد.

۱-۱۰- بررسی وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص در ارتباط با حقوق قراردادها

در این مبحث وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص را در ارتباط با حقوق قراردادها بررسی می کنیم و مواردی هم چون لازم یا جایز بودن عقد، رضایی یا تشریفاتی، منجر یا معلق بودن قراردادهای بیمه اشخاص را در این زمینه بررسی می کنیم.

۱-۱۰-۱- بررسی لازم یا جایز بودن بیمه های اشخاص:

معمولاً قانونگذار در خصوص عقود معین پس از تعریف عقد و شرایط آن به جایز یا لازم بودن آن اشاره نموده است. البته در بعضی از موارد حتی در عقود معین قانونگذار به لازم و جایز بودن آنها اشاره ای نکرده است و این عدم تصریح به لزوم و جواز در مورد عقود نامعین نیز صادق است.

عقد بیمه هم از جمله مواردی است که وضعیت آن از لحاظ لزوم و جواز مشخص نشده است ولی در قانون بیمه به مواردی همچون مواد ۱۳- ۱۶ و ۱۷ برخورد می کنیم که شرایطی را برای بیمه گر و بیمه گذار و ورثه معین می کنند و حق فسخ قرارداد را با شرایطی برای آنها قائل می شود همچنین ماده ۲۱۹ق.م که بیان کنند لزوم قرارداد است تاکیدی بر این امر است که قانونگذار بیمه را در شمار عقد لازم به حساب آورده است و اما استثناء مربوط به بیمه های عمر است،  زیرا این نوع عقد از سوی بیمه گر لازم است و او حق فسخ قرارداد را ندارد ولی بیمه گذار چون حق بازخرید بیمه را دارد در واقع هر وقت اراده کند می تواند قرارداد را فسخ کند و یا حق بیمه را پرداخت نکند. پس در این نوع از بیمه ها قرارداد از طرف بیمه گر لازم است اما از طر ف بیمه گذار قرارداد جایز به حساب می آید.

۱-۱۰-۲- بررسی از لحاظ تنجیز:

مطابق ماده ۱۸۹ قانون مدنی عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق است یعنی در عقد معلق «دو طرف در عین حال که اراده خود را بطور منجز بیان می کنند اگر آن را موقوف به امر دیگری می کنند ولی در عقد منجز التزام دوطرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آنها بوجود
می آید.» (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۲۴)

در قراردادهای بیمه اشخاص به محض انعقادحاوی دو تعهد است که یکی الزام بیمه گذار به پرداخت حق
بیمه های مقرر در قرارداد است به شرطی که طرفین شرایط خاصی را جهت ایفای تعهدات در نظر نگرفته باشند. و از طر ف دیگر نیز بیمه گر متعهد است که در قبال حق بیمه هایی که دریافت می کند اگر حادثه مورد پوشش بیمه رخ دهد تعهدات خود را که در قرارداد پذیرفته است را اجرا کند.

در رابطه با بیمه گر ایجاد تعهد منوط به تحقق امری دیگر در خارج است پس قرارداد از لحاظ بیمه گر معلق خواهد بود در مورد نوع تعلیق نیز باید توجه داشت که تعلیق در اثر است نه در انشاء زیرا «در تعلیق در انشا در واقع وقوع عقد را وابسته به امر دیگری می کنیم ولی تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر حقوقی عقد به امر دیگری است.» (شهیدی، ۱۳۷۷، ص۶۴)

در مورد بیمه گذار نیز به نظر می رسد که تعهدی که برای بیمه گذار ایجاد می شود منوط به امر دیگری نیست و پس از انعقاد قرارداد منجراً بر ذمه متعهدکه همان بیمه گذار است قرار می گیرد.

۱-۱۰-۳– بررسی از لحاظ رضایی یا تشریفاتی بودن بیمه های اشخاص:

«عقد تشریفاتی عقدی است که برای تشکیل آن باید تشریفات خاص غیر از اراده طرفین رعایت شود مثل بیع اموال غیرمنقول زیرا علاوه بر اراده طرفین معامله باید به ثبت نیز برسد وگرنه معامله از نظر مراجع صلاحیتدار تشکیل شده به حساب نمی آید.» (همان، ص۲۱)

ولی در عقد غیر تشریفاتی عقد با اراده طرفین تشکیل می شود و نیازمند تشریفات خاصی نیست. امروزه اساتید بیمه تقریباً به اتفاق بیمه را بطور کلی و بیمه اشخاص را به تبع آن جزو عقود رضایی می دانند و برخی از
حقوق دانان حتی اعتقاد دارند که امروزه در حقوق ایران عقد تشریفاتی که بدون اجرای تشریفات  باطل باشد وجود ندارد مگر پاره ای از عقود خاص مثل بیع صرف که علاوه بر ایجاب و قبول تسلیم مورد عقد نیز لازم شمرده شده است.» (شهیدی، ۱۳۷۵، ص۱۴)

از طرف دیگر قانون بیمه ۱۳۱۶ بر این امر تاکید دارد که:

عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد و سند مزبور موسوم به بیمه نامه خواهد بود حال باید دید اگر بیمه بصورت شفاهی باشد آیا باطل است یا خیر؟

بر طبق اصل صحت، اصل بر سلامت معاملات است و در این مورد هم نمی توان بطلان قرارداد را استنباط نمود مگر دلایل خاصی بر عدم صحت باشد. در حقوق فرانسه نیز در این مورد بیان شده است که «در صورت ننوشتن بیمه نامه شهادت مطلقاً (حتی از بازرگان) در هیچ حالتی جایگزین بیمه نامه نمی شود و فقط سوگند بازرگان می تواند جایگزین آن شود و با این تفاسیر به نظر می رسد که در حقوق ایران دستور به نوشتن عقد بیمه به عنصر سازنده  عقد نیست بلکه دلیل اثبات آن است.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص ۹۵)

پس بیمه و بیمه های اشخاص را باید جزو قراردادهای رضایی دانست.

۱-۱۰-۴-بررسی تاریخ شروع پوشش بیمه ای در بیمه های اشخاص

در قراردادهای بیمه ممکن است تاریخ صدور بیمه نامه و اعتبار آن در یک زمان نباشد و الزاماً شروع اعتبار با صدور بیمه نامه همزمان نیست و ممکن است بیمه نامه ای صادر شود ولی تعهد بیمه گر موجل باشد. اصولاً قرارداد بیمه باید بلافاصله اعتبار یابد و صدور اعتبار باید همزمان باشد ولی چون عقد بیمه براساس رضایت طرفین است هر ترتیبی که اتخاذ شود با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرااست. اهمیت این بحث در این مطلب است که اگر بیمه نامه ای صادر شود ولی تاریخ اعتبار آن موجل باشد اگر در این فاصله حادثه ای که مورد پوشش
بیمه ای است رخ دهد بیمه گر تعهدی در جبران خسارت و یا پرداخت سرمایه بیمه ای ندارد.

۱-۱۱- بررسی زمان انعقاد قرارداد در حقوق فرانسه:

در حقوق فرانسه معمولاً امضای بیمه گذار و پرداخت حق بیمه یا اولین قسط آن برای انعقاد بیمه نامه و اعتبار آن ضروری  نیست. «بلکه ملاک در حقوق فرانسه براساس ماده ۷ قانون بیمه، موافقت بیمه گر است.» (مشایخی، ۱۳۴۹، ص۱۷۵)

لازم به توضیح است که «در فرانسه یک تلگراف از طرف بیمه گر یا نامه رسمی شرکت بیمه هم برای شروع اعتبار کافی است». (همان، ص ۱۷۷)

البته باید توجه نمود که این قبولی اعلام شده از طرف بیمه گر باید از طرف مقامات صالحه یا نمایندگان مختار بیمه گر اعلام شود و قبول بیمه گر باید منطبق با پیشنهاد بیمه گذار باشد. گاهی مواقع نیز بیمه گران در فرانسه در شرایط عمومی بیمه نامه شرطی می گذارند به این ترتیب شروع اعتبار قرارداد مشروط به پرداخت حق بیمه باشد. اگر پرداخت حق بیمه شرط لازم برای آغاز اعتبار بیمه نامه باشد در واقع اعتبار دادن قرارداد به عهده بیمه گذار محول می شود و چنانچه بیمه گذار در این امر کوتاهی کند عوارض آن دامنگیر او می شود. یعنی اگر بعد از صدور بیمه نامه و قبل از پرداخت حق بیمه حادثه موضوع بیمه رخ دهد بیمه گر تعهدی ندارد.

در نوشته‌های حقوقی، از عبارت «مسئولیت مدنی» تعریف یکسانی به چشم نمی‌خورد. گاهی این عبارت در معنای کلی و به مفهوم «مسئولیت حقوقی»، در برابر «مسئولیت کیفری» و «مسئولیت اخلاقی» استعمال شده است. در این مفهوم، همه عشامل غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا، استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر و خسارات حاصله از عدم اجرای تعهد و زیانهای ناشی از جرم زیر چتر عنوان کلی «مسئولیت مدنی» قرار می‌گیرند. ولی عده‌ای هم دایره مفهوم «مسئولیت مدنی» را محدودتر از این می‌بینند و برای برخی الزامهای خارج از قرارداد مثل غصب و اسیفاء و استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر بحث مستقلی را مطرح نموده‌اند[۴][۴].

عبارت «مسئولیت مدنی»، در قانون تعریف نشده است. اما در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ آمده است: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». از این رو گفته می‌شود در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسئولیت مدنی دارد[۵][۵]. این تعریف هم آنقدر کلی است که شامل تمام شقوق الزامات ناشی از عقد، شبه عقد، جرم، و شبه جرم می‌شود. اما  در این مقاله، صرف نظر از مشکلاتی که در ارائه تعریفی جامع از «مسئولیت مدنی» وجود دارد، بیشتر به مواردی توجه شده است که دولت، خارج از الزامهای قراردادی به اشخاص حقیقی یا حقوقی خسارت و زیان وارد کرده باشد.

۲-۲-مبانی مسئولیت:

قواعدی همچون: لاضرر، اتلاف، تسبیب، ضمان ید و ضمان غرور از مهمترین مبانی مسئولیت در فقه بشمار می‌روند. ماحصل این قواعد آن است که از دیدگاه اسلامی:

هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند (لا ضرر و لا ضرار فی‌السلام)،

هر کس مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن)،

هر کس بر مال دیگری مستولی شود، ضامن نقص و تلف آن است ( علی الید ما اخذت حتی تؤدیه)،

هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیانی به او برساند باید جبران خسارت نماید (المغرور یرجع الی من غره)،

و بطور کلی آنچه از مبانی مسئولیت در حقوق اسلام استنباط می‌شود آنست که، هیچ زیانی نباید بدون جبران باقی بماند. همینکه زیان وارد شده ناروا و قابل انتساب به فعل زیانبار شخصی باشد، از نظر فقه اسلامی، آن شخص مسئول جبران خسارت وارده به زیان دیده می‌باشد. در این فرمول کلی فرقی نمی‌کند که عامل زیان، شخص حقیقی باشد یا حقوقی؛ دولتی باشد یا غیر دولتی، موضوع خسارت از اموال باشد یا از ابدان؛ عین باشد یا منفعت. همینکه از نظر عرف بتوان اضرار ناروایی را به کسی نسبت داد، او ضامن جبران خسارت است[۶][۶].

اما در متون کلاسیک و حقوق عرفی، تئوری‌هایی که به عنوان مبنای مسئولیت مدنی مطرح شده اند، حول دو نظریه اصلی «تقصیر» و «خطر» تمرکز یافته است. اگر برای دولتها نیز همانند سایر اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی، مسئولیتی فرض شود، با همین مبانی قابل توجیه و اثبات است. لذا، قبل از بررسی منابع حقوقی مسئولیت مدنی دولت در حقوق ایران، مختصری در باب دو نظریه مشهور «تقصیر» و «خطر» توضیحاتی داده می‌شود.

الف – نظریه تقصیر:

براساس این نظریه، مسئولیت مدنی صرفاً در صورتی قابل طرح و انتساب است که وارد کننده خسارت در انجام عمل خسارت بار و زیان‌آور، مرتکب تقصیری شده باشد. ملاک در این مسئولیت سنجش اخلاقی رفتار مباشر خسارت است که اگر از نظر اجتماع، انحراف و تجاوز از رفتاری باشد که برای حفظ حقوق دیگران لازم است ، وی ملزم به ترمیم خسارت است و اگر از نظر اخلاقی رفتار وی عاری از سرزنش باشد، ضمانی به عهده او نیست. بر طبق نظریه تقصیر تنها دلیلی که میتواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارت توجیه کند، وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر وارده است. تئوری تقصیر، خود بر مبنای دیگری استوار است؛ و آن اینست که اندیشه جبران خسارت از آرمانهای کهن اخلاقی و انسانیت است. اخلاق به انسان می‌آموزد که خسارت ناشی از گناه باید جبران شود و توبه زمانی انسان خاطی را آسوده خاطر می‌کند که زیانهای ناشی از کار خود را جبران کند[۷][۷].

ب – نظریه خطر:

تا اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسئولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم (Machinisme) جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. بالنتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسئولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در دنیای صنعتی مواردی پیش می آید که نمی توان گفت که تقصیر خوانده سبب وقوع زیان بوده است، زیرا نمی توان به طور قطع ادعا نمود که هر گاه تقصیر وی نبود، ضرر هم واقع نمی شد. در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسئول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی ببار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسئول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.

نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته می‌شود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد؛ به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهایی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت»[۸][۸]. از این رو عده‌ای با قرار دادن کار نامتعارف به عنوان مبنای مسئولیت، سعی کرده‌اند نظریات «تقصیر» و «خطر» را تعدیل کنند. در واقع «کار نامتعارف» ضمن اینکه به شدت و غلظت «تقصیر» نیست،  نوعی بی مبالاتی است و گامی در جهت نظریه ایجاد خطر و نظریه‌ای بینابین و مختلط می‌باشد[۹][۹]. در ماده ۱۳۲ قانون مدنی آمده است: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خودباشد» . این ماده بر این نکته تاکید دارد که اعمال حق به زیان دیگری، در صورتی موجب مسئولیت است که بر خلاف متعارف باشد. در مقررات جدید مثل قانون کار، اگر چه بر جبران خسارت وارد شده به کارگر تکیه می‌شود، ولی به پیروی از نظریه سنتی، با توسعه وظایف کارفرما در فراهم کردن وسایل ایمنی، آموزش و نظارت، مسئولیت مدنی کارفرما به نحوی با تقصیر و خطای او پیوند خورده است. در ماده ۱۲قانون مسئولیت مدنی بر پایه تئوری « خطر »  آمده است « کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاط‌هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط های مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود». به موجب ماده ۹۱ قانون کار جمهوری اسلامی ایران «کارفرمایان و مسئولان کلیه واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون مکلفند براساس مصوبات شورایعالی حفاظت فنی برای تامین حفاظت و سلامت و بهداشت کارگران در محیط کار وسایل و امانات لازم را تهیه و در اختیار آنان قرارداده و چگونگی کاربرد وسایل فوق الذکر را به آنان بیاموزند و در خصوص رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی نظارت نمایند». در ماده ۹۵این قانون در حالیکه مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای مربوط گذاشته شده است؛ ولی در تبصره ۲ این ماده آمده است: «چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای موضوع ۸۵ این قانون برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت». این تمهیدات بیانگر آن است که در بسیاری از موارد که از نظریه خطر پیروی شده ، به گونه‌ای به تقصیر یا ترک وظیفه خوانده نیز توجه شده است.

با این حال مواردی هم دیده می‌شود که بدون انتساب فعل یا ترک فعل یا رفتار غیر متعارفی، شخص قانوناً مسئول جبران خسارت شناخته می‌شود. نمونه بارز آن، ماده ۱ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث می‌باشد. به موجب این ماده «کلیه دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسائل مزبور و قطارهای راه آهن اعم از این که اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند مسئول جبران خسارات بدنی و مالی هستند که در اثر حوادث وسائل نقلیه مزبور و یا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد شود». اما در پاسخ به ایرادی که بر نظریه خطر مطرح شد، عده‌ای نظریه تضمین حق را مطرح کرده‌اند. به موجب این نظریه مبنای مسئولیت در چنین مواردی تضمین قانونگذار است. زیرا هر کس حق دارد در جامعه سالم زندگی کند و از اموال خود سود ببرد و قانون از این حق حمایت می‌کند. اگر چه محکوم کردن کسی که خطایی مرتکب نشده، محکوم کردن بی‌گناه است؛ ولی قربانی حادثه نیز بیگناه است و محروم ساختن او از جبران خسارت نیز محکوم کردن بی‌گناه است. مطابق این نظریه، مسئله شناسایی مسئولیت مدنی اشخاص در واقع مسئله مربوط به رفع تزاحم بین حق زیان دیده و آزادی مالک شیء است که باید به نفع زیان دیده حل شود. البته نه در همه موارد ؛ بلکه در جایی که اعمال حق با اضرار به دیگری ملازمه نداشته باشد[۱۰][۱۰].

۲-۳-منابع مسئولیت مدنی دولت

در متون فقهی، بحث عمده‌ای در باب مسئولیت مدنی دولت مطرح نشده است. دلیل این نقص شاید به خاطر آن باشد که سازمان دولت به شکل امروزی، نهاد نوپایی است و کمتر مجال  بحث در این زمینه فراهم شده است. تنها موردی که می‌توان به رد پای مسئولیت دولت در متون فقهی به آن اشاره کرد، مسئله مربوط به تقصیر و خطای قاضی است. فقهای امامیه معتقدند که هر گاه ضرری از حکم قاضی متوجه جان یا مال کسی گردد، در صورتی که قاضی، در استنباط یا اجتهاد دچار خطا و اشتباهی شده باشد ، جبران خسارت بر عهده بیت المال است؛ ولی اگر ضرر به دلیل تقصیر قاضی باشد، ضمان یا پرداخت دیه بر عهده خود قاضی است[۱۱][۱۱].  شهید ثانی  در کتاب ” مسالک الافهام ” می فرمایند : «اگر قاضی در حکمی که راجع به اموال یا قصاص اشخاص می دهد، با وجود تلاش زیاد خطا کند، مسئولیت و ضمان تلف بر عهده بیت المال می باشد نه دارایی شخصی او».[۱۲][۱۲] ایشان در ”شرح لمعه” بر تقصیر قاضی در فرضی که تخطی از واجبات امر قضا نماید ، صحه گذاشته و حتی اگر سوءنیت او احراز نشود ، قضاوت در حال عصبانیت یا پرخاشگری را از موجبات مسئولیت قاضی بر مبنای تقصیر او دانسته اند[۱۳][۱۳].

۲-۴-قانون اساسی:

در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به پیروی از سابقه موضوع در فقه فقط به مسئله تقصیر و اشتباه قاضی اشاره شده و در مورد سایر ارکان و کارکنان دولت حکمی پیش بینی نشده است. به موجب این اصل، «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». اگر چه این اصل فقط در خصوص تقصیر و اشتباه قضات بیان شده است، ولی با توجه به مبانی مسئولیت در اسلام و تئوری‌هایی که گفته شد، باید معتقد باشیم که در اساس مسئولیت دولت، فرقی بین قضات و سایر عمال دولت نیست.

۲-۵-قانون مجازات اسلامی:

مواد ۵۷ و ۵۸ قانون مجازات اسلامی به نحوی با موضوع بحث ما مربوط می‌شود. در ماده ۵۷ این قانون آمده است: «هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد ، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد» در ماده ۵۸ ، مفاد اصل ۱۷۱ قانون اساسی به این شرح تکرار شده است: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی، متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارات بوسیله دولت جبران میشود و در مورد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود».

اولین سئوالی که از توجه به مواد ۵۷ و ۵۸ به ذهن متبادر می‌شود این است که ، چه تفاوتی در اشتباه قاضی و خطای سایر مقامات و مامورین دولت وجود دارد؟ این سئوال از آنجا ناشی می‌شود که در ماده ۵۷ ظاهر حکم این است که در صورت احراز اشتباه قابل قبول از طرف مامور، وی فقط از مجازات معاف خواهد شد؛ ولی به هر حال موجب برائت مرتکب از مسئولیت مدنی نمی‌گردد. در حالی که در مورد اشتباه قاضی، ظاهراً به گونه دیگری بیان شده و آن این است که قاضی فقط در صورتی ضامن زیان مالی خواهد بود که مرتکب تقصیر شده باشد. در توجیه این مطلب شاید گفته شود که کار قضاوت مشکل‌تر و احتمال خطا و اشتباه در آن، به مراتب بیشتر از کار دیگر مقامات و مامورین دولت است. به لحاظ شرایط خاص این مسئولیت و اینکه در عالم ماده امکان کشف واقعیت ممکن نیست و قاضی ناگزیر است که به ظاهر و بر اساس ادله‌ای که طرفین ارائه می‌دهند، حکم کند، لذا قاضی نباید جز در مواردی که تقصیری متوجه اوست، ضامن زیان ناشی از اشتباهش باشد.

هر چند در مقام و موقعیت پر مخاطره قضاوت تردیدی نیست؛ اما از منطوق ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی نمی‌توان چنین برداشتی را داشت که مامور دولت از نظر مسئولیت مدنی در هر حال باید پاسخگوباشد و دولت در قبال اقدامات اشتباه‌آمیز کارکنانش هیچگونه مسئولیتی ندارد. زیرا، از ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی که در باب چهارم ذیل عنوان حدود مسئولیت جزایی بیان شده و در مقام تبیین یکی از علل رافع مسئولیت جزایی آمده است؛ نباید تفسیری بیش از موضوع خود ارائه کرد. اگر چه این ماده می‌توانست به نحو مطلوب‌تری تنظیم شود، ولی ضعف نگارش نباید موجب برداشتی فراتر از محدوده حقوق جزا گردد. از طرف دیگر، اشاره به دو جنبه حدود مسئولیت جزایی و ضمان مالی ناشی از تقصیر و اشتباه قاضی در ماده ۵۸ این قانون ، بیشتر به خاطر تبعیت از سابقه موضوع در متون فقهی است. در منابع فقهی حدود مسئولیت جزایی و مدنی ناشی از اشتباه و تقصیر قاضی، ذیل یک عنوان مطرح شده است. لذا برای تعیین حدود مسئولیت مدنی کارکنان دولت و مواردی که دولت باید جوابگوی اقدامات خلاف قانون کارکنانش باشد، لازم است به مقررات مربوط به قواعد عمومی مسئولیت مراجعه شود. اما به هر حال این تفسیر از ضعف قانون نمی‌کاهد.

مورد دیگری که از قانون مجازات اسلامی برای مسئولیت مدنی دولت می‌توان استناد کرد؛ مواد ۳۱۲ و۳۱۳  این قانون می‌باشد. به موجب ماده ۳۱۲ قانون مذکور «هرگاه جانی دارای عاقله نباشد یا عاقله او نتواند دیه را در مدت سه سال بپردازد، دیه از بیت‌المال پرداخت میشود» مطابق ماده ۳۱۳ همین قانون «دیه عمد و شبه عمد بر جانی است، لیکن اگر فرار کند از مال او گرفته میشود و اگر مالی نداشته باشد از بستگان نزدیک او با رعایت الاقرب فالاقرب گرفته می‌شود و اگر بستگانی نداشت یا تمکن نداشتند، دیه از بیت المال داده می‌شود» بنابراین، مرتکب در خطاء محض فارغ از مسئولیت است و پرداخت دیه مقتول بر عهده عاقله اوست و اگر عاقله‌ای نباشد، دولت باید از بیت‌المال دیه را بپردازد. این مسئولیت، شاید بارزترین شکل مسئولیت بدون تقصیر باشد که  بر عهده دولت قرار می‌گیرد. همچنین، در صورتی که جانی فرار کند و بواسطه نداشتن مال یا بستگان یا عدم تمکن آنها، امکان پرداخت دیه به اولیاء دم نباشد، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود. زیرا نه تنها خون هیچ مسلمانی نباید هدر رود، بلکه این حکم چه بسا از ضرورتهای اجتماعی و به خاطر مسئولیت کلی دولت در حفظ امنیت و جان اشخاص و جلوگیری از فرار متهمان و اجرای عدالت باشد. وقتی دولت این وظیفه را انجام نداده، باید مسئولیت خود را با پرداخت دیه از بیت‌المال بجا آورد[۱۴][۱۴].

۲-۶-قانون مسئولیت مدنی:

یکی از آثار حکومت قانون ، حاکمیت آن بر اعمال و اقدامات قدرت است که نتیجه آن مسئولیت دولت در برابر زیانهایی است که در رهگذر فعالیتها و اقداماتش به دیگران می رساند[۱۵][۱۵]. این جنبه زیبا از قانون، مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و تا حدودی، شرایط مسئولیت مدنی دولت و نهادها و سازمانهای دولتی، در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ پیش بینی شده است. به موجب این ماده «کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی، خسارتی به اشخاص وارد نمایند، شخصاً مسئول جبران خسارات وارده می‌باشند. ولی هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و موسسات مزبور باشد، در اینصورت جبران خسارت، به عهده اداره یا موسسه مربوطه است. ولی در مورد اعمال حاکمیت دولت هر گاه اقداماتی که برحسب ضرورت برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون بعمل آید و موجب ضرر دیگری شود، دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود». با توجه به منطوق و روح حاکم بر این ماده، توضیح سه نکته ضروری به نظر می‌رسد: اول اینکه، مبنای مسئولیت در این ماده بر نظریه تقصیر استوار شده و تقصیر شخصی از تقصیر دولتی تفکیک گردیده است. به این معنا که اگر خسارت و زیان به اشخاص ناشی از تقصیر شخصی کارمند یا مامور دولت باشد، خود او باید مسئول و پاسخگوی تقصیر شخصی‌اش ‌باشد. اما اگر ایجاد خسارت  و زیان مستند به عمل کارمند نباشد، بلکه به دلیل نقص وسایل و ابزار کار باشد، در این صورت مسئولیت آن بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است. این در حالی است که در ماده۱۲ قانون مسئولیت مدنی، کارفرمایان مشمول قانون کار، مسئول اعمال کارکنان خود شناخته شده‌اند. دوم اینکه، مسئولیت دولت فقط شامل اعمال تصدی‌گری آن می‌شود و در اعمال حاکمیت[۱۶][۱۶]، هر چند موجب زیان عده‌ای باشد، مسئولیتی بر عهده دولت نیست. مثلاً قوه مقننه قانونی را تصویب می‌کند که عده‌ای از آن منتفع می‌شوند و بسیاری هم از رهگذر آن قانون متضرر می‌گردند. لذا عمل قانونگذاری که از مصادیق بارز اعمال حاکمیت است، ولو اینکه باعث زیان و خسارت عده‌ای شود، هر چند از نظر حقوق بین‌الملل ممکن است دولت مسئول شناخته شود، ولی از نظر حقوق داخلی موجب مسئولیت مدنی دولت نمی‌گردد. زیرا همانطور که در مبانی مسئولیت گفته شد، اینگونه خسارتها از آثار و نتایج قهری زندگی اجتماعی می‌باشد. اقدامات دولت در زمان جنگ از قبیل: اشغال اراضی، تخریب زمینها، کشته و مجروح شدن افراد نظامی یا غیر نظامی در صحنه‌های جنگ و پشت جبهه، از مصادیق اعمال حامیت برای دفاع از کیان کشور محسوب است که مسئولیت مدنی دولت در آن راه ندارد. مطلب سوم این است که، در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی نسبت به حالتی که زیان وارده ناشی از تقصیر کارمند و مامور دولت  و همچنین مربوط به نقص وسایل اداره نباشد، یا خسارت ناشی از سوء مدیریت و تدبیر باشد، حکمی ندارد. لذا در اینگونه موارد باید بر اساس اصول کلی مسئولیت و عندالزوم با مراجعه به قوانین خاص دیگر به موضوع رسیدگی شود. اینگونه ابهامات است که کار قضاوت را در باب مسئولیت مدنی دولت مشکل‌تر می‌کند.

ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی، دایره مسئولیت کارفرمایان مشمول قانون کار نسبت به اعمال کارکنان خود را بیش از آنچه در ماده ۱۱ پیش بینی شده، تعیین کرده است. در حالی که در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت بر نظریه تقصیر استوار شده است؛  به موجب ماده ۱۲، «کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاطهایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاطهای مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود. کارفرما می تواند به واردکننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید». در مورد ماده ۱۲ ذکر دو نکته ضروری است: اول، اینکه، اگر چه بخش عمده‌ای از دستگاه های دولتی با داشتن مقررات استخدامی خاص، از شمول قانون کار خارج هستند، با این حال سازمانهای متعددی وجود دارند که از قانون کار تبعیت می‌کنند. دوم اینکه، نباید تصور شود که جون مسئولیت دولت در ماده ۱۱ تبیین شده و از نظر قانون گذاری صحیح نیست، بخشی از مسئولیت دولت در ماده‌ای و بخش دیگری از آن، با شرایط خاص، در ماده جداگانه مقرر شود، پس مفاد ماده ۱۲ نسبت به ارکان دولت و دستگاه های دولتی قابل اعمال نیست. زیرا. قابل استناد ندانستن مفاد این ماده نسبت به دولت، نه تنها مسئولیت بخش زیادی از ارکان و سازمانهای دولتی را که مشمول قانون کار هستند، نادیده می‌گیرد، بلکه موجب تبعیض در حقوق مسئولیت دولتی و خصوصی می‌گردد. قانون شمول مقررات قانون کار و حفاظت فنی و بهداشت کار در مورد کارکنان و اتباع خارجی نهادهای انقلاب و موسساتی که تولیدات غیر تسلیحاتی دارند نیز، موید این مطلب است که کلیه قوانین و مقررات مربوط به حفاظت فنی و بهداشت کار، در مورد آن دسته از کارکنانی که در نهادهای انقلاب به کار اشتغال دارند و مشمول مقررات استخدامی خاص نمی باشند، لازم الاجرا است.  به موجب تبصره یک این قانون، کارکنان واحدهای تولیدی ، صنعتی و خدماتی وابسته به نهادهای انقلاب و یا سایر موسسات که تولیدات غیر تسلیحاتی دارند، مشمول کلیه مقررات قانون کار خواهند بود. بنابراین مسئولیتهایی که در قانون کار نسبت به حوادث ناشی از کار برای کارفرمایان مقرر شده است، شامل کارفرمای دولتی نیز می‌شود. از این رو، بخشی از مسئولیت مدنی دولت را باید در قانون کار جستجو کرد.

۲-۷-قانون کار:

مطابق ماده ۹۵ قانون کار «مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای موضوع ذکر شده در ماده ۸۵ این قانون خواهدبود. هرگاه بر اثر عدم رعایت مقررات مذکور از سوی کارفرما یا مسئولین واحد ، حادثه ای رخ دهد ، شخص کارفرما یا مسئول مذکور از نظر کیفری و حقوقی و نیز مجازاتهای مندرج در این قانون مسئول است». البته از نظر کیفری شخص حقیقی، یعنی همان مسئول واحد مربوطه یا شخصی که در اجرای وظیفه قصور کرده‌است، تحت تعقیب قرار می‌گیرد. ولی تعقیب کیفری شخص خاطی رافع مسئولیت کارفرما که ممکن است دولت یا دستگاه و سازمان دولتی باشد، نیست. هر چند کارفرما نیز به نوبه خود حق دارد به استناد قسمت آخر ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی خسارت وارده را از کسی که مرتکب خطا و تقصیر شده است مطالبه نماید. البته به موجب تبصره ۲ این ماده، چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای مربوطه برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید، کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت. اشکالی که باقی می‌ماند این است که در یک سازمان دولتی ممکن است به خاطر وجود دو دسته از کارکنان (عده‌ای مشمول قانون کار و عده‌ای دیگر مشمول قانون خاص)، تعیین حدود و شرایط مسئولیت دولت با ابهام مواجه شود.

[۱][۱]  – دکتر ناصر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد: ضمان قهری، جلد اول و دوم ، انتشارات دانشگاه تهران، سال ۱۳۸۲، شماره ۵۵

[۲][۲]  – این قاعده برگرفته از حدیث نبوی است که فرموده‌اند: لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام . در تفسیر این قاعده، عده‌ای گفته‌اند که حکم ضرری در اسلام وجود ندارد. در نتیجه از این قاعده برای محدود کردن حکم شارع استفاده کرده‌اند. عده‌ای دیگر بر نهی از ایجاد ضرر تکیه کرده‌اند. و گروهی نیز بر این عقیده‌اند که هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند.

[۳][۳]  – دولت در معنای خاص فقط به قوه مجریه و هیات دولت گفته می‌شود . ولی در مفهوم عام، تمام ارکان حکومتی از جمله قوای سه‌گانه و نیروهای مسلح و سازمانهای وابسته را شامل می‌شود.

[۴][۴]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره‌های ۷ تا ۱۲ و ۴۰۵ تا ۴۱۰

[۵][۵]  – همانچا، شماره ۷ .

[۶][۶]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۶۴

[۷][۷]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۶۷

[۸][۸]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۴ ص. ۲۰۲

[۹][۹]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۵ ص. ۲۰۳

[۱۰][۱۰] – برای مطالعه بیشتر رجوع کنید: دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۸ ص. ۲۰۸

[۱۱][۱۱]  – شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۴۰‌،‌صص ۷۸و ۷۹ –  شیخ طوسی ، تهذیب الاحکام ، ج ۲ ، ص ۳۵۸٫

[۱۲][۱۲]  – شهید ثانی ، مسالک الافهام ، ج ۲ ، ص ۳۴۶٫

[۱۳][۱۳]  – شهید ثانی ، شرح لمعه ، ج ۳ ، ص ۷۲

[۱۴][۱۴]  – صادق متنی نژاد، مبانی مسئولیت مدنی دولت، اصل مقاله از آدرس http://hoghoogh.com.online.fr/maseoliatemadaniedowlat.htm قابل دریافت است.

[۱۵][۱۵] – دکتر محمد جواد صفار، قوه قضائیه و مسئولیت دولت(state)اصل مقاله از آدرس http://www.ghavanin.com/PaperDetail.asp?id=140 قابل دریافت است.

[۱۶][۱۶]  – برخی مصادیق اعمال حاکمیت و اعمال تصدی دولت، در ماده ۶۴ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۳۷۹ بیان شده است. همچنین در تبصره ماده چهارم قانون راجع به دعاوی بین اشخاص و دولت مصوب ۱۳۰۹ در مورد اعمال تصدی دولت گفته شده است: اعمال تصدی اعمالی است که دولت از نقطه نظر حقوقی مشابه اعمال افراد انجام می دهد مانند خرید و فروش اجاره و استیجاره و امثال آن .

اولا ، قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲ ، فرزند خواندگی را در ردیف سایر امور مربوط به احوال شخصیه قرار داده است .
ثانیاً ، در ماده ۱۳ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست قانونگزار چنین تصریح نموده است :
« مقررات قانون احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در مورد فرزند خواندگی به اعتبار خود باقی است .»
ثالثاً ، در بعضی عهدنامه های منعقده بین ایران و سایر دولتها از جمله عهدنامه مودت و اقامت وتجارت ایران ویونان مصوب ۱۳۱۰ = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و تجارت و بحرپیمایی منعقده بین دولتین ایران و یونان = و قرار داد اقامت بین دولتین ایران و سویس مصوب ۱۳۱۳ = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و قرار وجه الضمانه قضایی منعقده بین دولتین ایران و سوئیس = ، فرزند خواندگی در زمره مصادیق احوال شخصیه درج گردیده است . مضافاً اینک ، در مقررات بسیاری از کشورها
(۲) نیز فرزند خواندگی را از مصادیق احوال شخصیه دانسته اند
در مورد قانون حاکم بر فرزند خواندگی در خصوص بیگانگان مقیم ایران ، در مقررات مدون ایران حکم صریحی ملاحظه نشده است ؛ البته مسأله در مورد ایرانیان غیر شیعه ، تصریح گردیده چنانکه ، بند ۳ از ماده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب دهم مرداد ۱۳۱۲ مقرر می دارد :
« در مسائل مربوط به فرزند خواندگی ، عادت و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است اجراء شود . »
واضح است که موضوع در خصوص ایرانیان غیر شیعه بیان گردیده ، ولی در مورد بیگانگانی که در ایران با مسأله فرزند خواندگی مواجه هستند قانون از این حیث ساکت می باشد وموضوع کمتر مورد بحث و بررسی قرار گرفته است . با وجود این بحث مختصر ، موضوع مذکور در بین اساتید محترم وصاحب نظران علم حقوق با اختلاف نظر مواجه شده و نظریات متفاوتی در این باره بیان شده است .
یکی از اساتید در خصوص مورد معتقدند :
« زن و شوهری می توانند تقاضای سرپرستی کودک را بکنند که مقیم ایران باشند ، تابعیت آنان در قبول تقاضا از طرف دادگاه نقشی ندارد .پس . زن وشوهر خارجی نیز می توانند در ایران کودکی را به فرزندی بپذیرند و روابط آنان با کودک پذیرفته شده ، تابع قوانین ایران است . بدین ترتیب ، قانونگزار درباره فرزند خواندگی از قاعده شخصی بودن قوانین حاکم بر احوال شخصیه ( مواد ۶و۷ قانون مدنی ) عدول کرده و آن را تابع قانون اقامتگاه قرار داده است . »(۱)
ولی یکی دیگر از اساتید ، به طور خیلی خلاصه موضوع را تابع قانون متبوع پدر خوانده دانسته ، به شرح زیر ابراز عقیده نموده اند :
“ در مورد فرزند خواندگی صرفاً این توضیح داده می شود که در حقوق ایران تأسیس قانونی فرزند خواندگی جز در مورد اتباع خارجه ( چنانچه قانون متبوع پدر خوانده این تأسیس را شناخته باشد ) ویا متدینان به سایر ادیان رسمی غیر اسلامی ( به موجب قانون ۱۳۱۲ ) پذیرفته نشده است و مثلا ، طفلی که به موجب مقررات مربوط به تعیین سرپرست قانونی ، به وسیله دادگاه تحت سرپرستی شخصی قرار می گیرد از سرپرست مذکور ارث نمی برد ولیکن فرزند خوانده متوفای خارجی ممکن است با رعایت قانون ملی متوفی ، ارث نیز ببرد زیرا فرزند خواندگی جز ء احوال شخصیه و تابع قانون متبوع پدر خوانده است . ” (۱)
یکی از محققین پس از بحث نسبتا مفصلی در خصوص موضوع بدین نحو اظهار عقیده کرده اند :
« بنا بر این با قبول اینکه فرزند خواندگی از مصادیق و موضوعات مربوط به احوال شخصیه است ، مستنداً به ماده ۶و۷ قانون مدنی قانون متبوع شخصی که فرزند خواندگی او مورد بحث و رسیدگی است به عنوان قانون حاکم و صالح ومختار و مورد قبول می باشد .»(۲)
ملاحظه می شود که عقاید و نظریات مختلفی در خصوص مورد اظهار شده است و هر کدام از عقاید مذکور که ملاک عمل قرار گیرد ، آثار متفاوتی نسبت به رابطه فرزند خواندگی و یا سرپرستی ایجاد خواهد نمود . (۳) در باره هریک از نظرات مذکور به دلایل خاصی ممکن است استناد شود . مثلا ممکن است برای اثبات نظریه حاکم بودن قانون ایران در خصوص مورد ، بدین گونه استدلال شود : ماده واحده فقط شامل ایرانیان غیر شیعه بوده و شامل بیگانگان مقیم ایران نمی باشد و ماده ۵ قانون مدنی در این خصوص اطلاق داشته وکلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه را مطیع قوانین ایران میداند مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد . وبا توجه به این که سایر موارد ، از جمله مواد ۹۶۴ و ۹۶۵ استثنا بر اصل بوده ودرموارد استثنا باید به قدر متیقن اکتفاء نمود وبا توجه به این که در خصوص مورد با سکوت قانون مواجه می باشیم ، باید قانون ایران را ملاک بدانیم . (۱)
ولی استدلال فوق با این ایراد مواجه می باشد که قانون ایران ، اساساً فرزند خواندگی را به رسمیت نشناخته وبر آن آثار حقوقی از قبیل ارث را مترتب نمی داند ، ودر صورت پذیرش نظریه فوق فرزند خوانده ای که در کشور متبوع خود وپدر خوانده و مادر خوانده اش ، به طور صحیح به چنین حقی دست یافته است اگر در ایران بخواهد از آثار حقوقی فرزند خواندگی از قبیل ارث یا الزام به انفاق بهره مند گردد ، ممکن است با عدم اعتبار وعدم صحت چنین نهاد حقوقی در سیستم حقوقی ایران مواجه گردد و این بر خلاف عدالت و اصل اعتبار حقوق مکتسبه خواهد بود .
همچنین ممکن است به منظور اثبات نظریه حاکم بودن قانون پدر خوانده یا مادر خوانده نسبت به موضوع ، استدلال شود که ، مطابق ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ، وظایف و تکالیف سرپرست وطفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه واحترام ، نظیر حقوق وتکالیف اولاد و پدر ومادر است ، وبا توجه به ماده ۹۶۴ قانون مدنی که روابط ابوین و اولاد را تابع قانون دولت متبوع پدر دانسته است ونیز با بهره گرفتن از قرینه مربوط به ایرانیان غیر شیعه که عادات و قواعد مسلمه متداوله را در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است حاکم بر فرزند خواندگی آنان می داند ، موضوع را در مورد اتباع خارجه نیز تابع قانون دولت متبوع پدر خوانده یا مادر خوانده بدانیم .
براین استدلال نیز این اشکال وارد می باشد که ، در حقوق ایران اساساً نهاد فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده وبه پیروی از فقه اسلام ، فرزند خوانده به هیچ وجه در حکم فرزند واقعی نبوده و رابطه پدر و فرزندی و آثار آن از قبیل ارث و غیره برقرار نمی گردد (مگر الزاماتی که قانونگزار در مورد سرپرستی کودکان بدون سرپرست پیش بینی نموده است ) ، بنا بر این نمی توان قانون دولت متبوع پدر و مادر خوانده را نسبت به موضوع حاکم دانست .
همچنین ممکن است در جهت اثبات عقیده حاکم بودن قانون دولت متبوع مولی علیه ، استدلال شود که : سرپرستی کودکان بدون سرپرست در حقوق ایران با نهاد قیمومت قابل قیاس بوده و سرپرستی وقیمومت هر دو با حکم مقام قضایی می باشد و نظارت مقامات قضایی در هر دو مورد وجود دارد و هم سرپرستی هم قیمومت قابل فسخ هستند . بنابر این همانگونه که در قیمومت ، بنا به رعایت مصالح مولی علیه ، قانون دولت متبوع مولی علیه حاکم می باشد ، در سرپرستی و فرزند خواندگی نیز قانون دولت متبوع کودک تحت سرپرستی یافرزند خوانده ، باید نسبت به موضوع حاکم باشد .
ولی بر خلاف استدلال فوق ، با دقت در ماهیت مسأله سرپرستی کودکان بدون سرپرست ، ملاحظه می شود که سرپرستی مذکور ،اگر چه شباهتهای بسیاری به قیمومت دارد ، ولی اساساً نهاد مستقلی بوده و حتی مرجع رسیدگی آن نیز ، قبل از تصویب و اجرای قانون دادگاه های عمومی و انقلاب ،مختلف و متفاوت بوده است ، زیرا رویه قضایی کشور در خصوص نصب قیم ، دادگاه مدنی خاص را صالح می داند ولی در مورد سرپرستی کودکان بدون سرپرست ، صلاحیت از آن دادگاههای عمومی می باشد . در این خصوص هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۲ که در جلسه ۶/۴/۱۳۶۰ صادر نموده است مقرر می دارد :
« عبارت نصب قیم در بند ۳ از ماده ۳ لایحه قانون مدنی خاص ناظر به مواردی است که مطابق قوانین مدنی و امور حسبی دادگاهها موظفند برای صغار نصب قیم نمایند و عبارت مذکور به هیچ وجه شامل موضوع سرپرستی مذکور در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند ماه ۵۳ که از حیث نحوه سرپرستی و شرایط به کلی با مفهوم قیمومت و مختصات آن متفاوت است نمی باشد ، علیهذا نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور که مشعر به صلاحیت دادگاه عمومی است ، موجه و منطبق با موازین قانونی تشخیص و تأیید می شود این رأی مطابق قانون و حدث رویه قضایی مصوب ۱۳۲۸ در موارد مشابه لازم الاجرا است . » (۱)
اکنون که نظریات مختلف در خصوص مورد تا حدودی بررسی گردید و با توجه به مباحث مطروحه و مقررات حقوق موضوعه ایران ، آنچه به نظر نگارنده می رسد این است که : چون فرزند خواندگی در فقه اسلام و حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده است و قانونگزار ایران نهاد مستقلی را به عنوان سرپرستی کودکان بدون سرپرست تأسیس نموده ، وآن را نسبت به هر زن وشوهر مقیم ایران که متقاضی سرپرستی باشند قابل اجرا دانسته است ، بنا بر این باید قانون ماهوی ایران را حاکم بر ایجاد رابطه مذکور بدانیم . ولی در پاسخ به ایراد احتمالی که : چنانچه فرزند خواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و در ایران به اثری از آثار آن استناد شود ، اگر قانون ایران را حاکم بر موضوع بدانیم باید از شناسایی رابطهمذکور خودداری نموده و حکم به بی حقی فرزند خوانده بدهیم که این موضوع ، خلاف عدالت و انصاف ، واصل اعتبار حقوقه مکتسبه می باشد . گفتنی است که در مورد مذکور باید به تفکیک بین مرحله ایجاد حق با مرحله اثر گذاری حق توجه نمود ، یعنی چنانچه در مرحله ایجاد حق و شروع رابطه مذکور باسیم و مثلاً افراد خارجی که فرضاً دارای تابعیتهای مختلف می باشند بخواهند در ایران فرزندی را تحت سرپرستی بگیرند ، با مرحله اثر گذاری حق واین که افرادی بخواهند از رابطه فرزند خواندگی که صحیحاً در خارجه به وجود آمده است ، در ایران استفاده نموده و به اثری از آثار آن استناد نمایند ، تفاوت وجود دارد :
در مرحله اول یعنی در مرحله ایجاد حق ، هر گاه افرادی بخواهند در ایران ، فرزندی را تحت سرپرستی داشته باشند با توجه به ماده ۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست که مقرر می دارد : « هر زن و شوهر مقیم ایران می توانند با توافق یکدیگر طفلی را با تصویب دادگاه وطبق مقررات این قانون سرپرستی نمایند » ؛ جمله « زن وشوهر مقیم ایران » ؛ اعم از اتباع ایران و خارجه بوده و نیز اعم از این است که زوجین و کودکی که تحت سرپرستی قرار می گیرد دارای تابعیت واحد یا مختلف باشند ، ونیز برای همین قانون زوجین متقاضی سرپرستی باید دارای شرایط مذکور در ماده ۳ قانون فوق بوده و احراز شرایط نیز با دادگاه ایران است . و همچنین به استناد مواد ۷ و ۸ قانون مذکور به نظر می رسد که قانون حاکم در مرحله ایجاد حق ، قانون ایران خواهد بود و در این مورد ، قوانین عمومی ایران از قبیل مقررات قانون مدنی و قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست بر موضوع حکومت دارد ودر همین رابطه ماده ۲ قانون مذکور تأکید نموده است که : « این سرپرستی به منظور تأمین منافع مادی ومعنوی طفل برقرار می گردد ولی در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ و تأکید در مورد این که سرپرستی مذکور « در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ دلیل بر این امر است که قانونگزار در این مرحله صرفاً مقررات ایران را حاکم بر موضوع می داند .
اما در مرحله دوم ، یعنی در مرحله اثر گذاری حق ودر مواردی که رابطه فرزند خواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و مثلاً فرزند خوانده بخواهد در ایران از پدر خوانده اش مطالبه نفقه نماید یا در مورد ارث مسأله ای داشته باشد با توجه به این که فرزندخواندگی از مسائل مربوط به احوال شخصیه است ، و با توجه به ماده ۷ قانون مدنی ،در صورت وحدت تابعیت آنان ، موضوع تابع قانون دولت متبوع آنان خواهد بود . و با توجه به این که قانون ایران ، نهاد فرزند خواندگی را علیرغم این که در حقوق داخلی به رسمیت نشناخته ولی نسبت به ایرانیان غیر شیعه با صراحت معتبر دانسته است ، پذیرش فرزند خواندگی که در خارج بوجود آمده است نه تنها با نظم عمومی ایران منافاتی نخواهد داشت ، بلکه ضمن ملحوظ داشتن عدالت و انصاف ، حقوق مکتسبه افراد هم رعایت شده است ..
آنچه باقی می ماند ، این است که در صورت اختلاف تابعیت فرزند خوانده با پدر یا مادر خوانده ، کدام قانون حاکم بر موضوع خواهد بود؟
اگر چه قانون ایران درخصوص مورد مذکور ساکت است وحقوقدانانی که به موضوع پرداخته اند نیز دارای اختلاف نظر می باشند ، ولیکن با توجه به آن که منظور اصلی از این گونه مقررات ، رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه و فرزند خوانده می باشد وموضوع تأمین منافع مادی و معنوی طفل در ماده ۲ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مورد تأکید واقع شده است . واز طرفی ماده ۲۰ کنوانسیون حقوق کودک که دولت جمهوری اسلامی ایران طی ماده واحده قانون اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک مصوب ۱/۱۲/۱۳۷۲ مجلس شورای اسلامی ، به آن پیوسته است مقرر می دارد :
« کشورهایی که سیستم فرزند خواندگی را به رسمیت می شناسند و مجاز می دانند باید منافع عالیه کودک را در اولویت قرار دهند … »
بنا بر این با توجه به مراتب مذکور ، به نظر می رسد که در این خصوص ، باید قانون دولت متبوع فرزند خوانده وکودک تحت سرپرستی را ملاک عمل قرار داده زیرا با مقررات موضوع حقوق ایران مبانی فقهی هماهنگی بیشتری داشته و به اهداف قانونگزار از ایجاد نهاد سرپرستی کودکان بدون سرپرست و رعایت مصلحت و غبطه کودکان تحت سرپرستی و فرزند خواندگان ، نزدیک تر می باشد .
سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا اقدام به پذیرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه در قلمرو سرزمین ایران مخالف نظم عمومی ایران تلقی می شود یا نه ؟ با توجه به این که در ماده واحده مربوط به احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ، فرزند خواندگی آنان در حدود قانون مزبور به رسمیت شناخته شده است و در فقه اسلام نیز احوال شخصیه غیر مسلمین طبق عقاید دینی آنها می باشد، هچنین از آنجا که نظم عمومیدر حقوق بین الملل خصوصی دایره شمول محدودتری نسبت به حقوق داخلی دارد ، لذا به نظر می رسد که اصولاً اقدام به پذیرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه مخالف نظم عمومی ایران نباشد .
O بخش سوم ـ قانون حاکم بر فرزند خواندگی در حقوق برخی کشورها
( مطالعه تطبیقی )
درباره انتخاب قانون حاکم بر فرزند خواندگی در کشورهای مخالف ، مقررات متفاوتی وجود دارد . در مقررات برخی کشورها ، بین مرحله ایجاد نهاد فرزند خواندگی ، و مرحله استفاده از آثار فرزند خواندگی قائل به تفکیک شده اند . در مقررات مصر و کویت در مسائل مربوط به صحت فرزند خواندگی قانون دولت متبوع پدرخوانده و فرزندخوانده هر دو ملاک می باشد ولی در مسائل مربوط به آثار فرزند خواندگی ، قانون دولت متبوع فرزند خوانده را حاکم بر موضوع می دانند .(۱)
در حقوق فرانسه قوانین مربوط به فرزند خواندگی ، علی رغم وضع قوانینی در سوم ژانویه ۱۹۷۲ در ارتباط با نسب ، بدون تغییر باقی ماندو دیوان عالی کشور فرانسه ، بعد از مدتها تردید ، در رأی مربوط به پرونده ای موسوم به Torlet ، (۲) سیستمی را مجاز دانسته است که به موجب آن ، فرزند خواندگی تابع قانون ملی متقاضی یا متقاضیان فرزند خواندگی است ، لیکن شرایط مربوط به رضایت فرزند خوانده ، تابع قانون ملی فرزند خوانده است .(۳)
در حقوق بین الملل خصوصی سویس ، چنانچه فرزند خوانده یا زوجین مقیم سویس باشند، صلاحیت برای اعطای فرزند خواندگی به عهده مراجع قضایی و اداری خواهد بود و در صورتی که فرزند خوانده یا زوجین پذیرنده مقیم سویس نباشند اما یکی از آنان تبعه آن کشور باشد ، صلاحیت برای پذیرش به عهده مراجع قضایی یا اداری کشور متبوع است ، البته در صورتی که اعطای فرزند خواندگی در محل اقامتشان غیر ممکن یا تقریباً غیر عملی باشد . ضمناً در حقوق کشور مذکور برای اعتراض به فرزند خواندگی ، همان محاکمی صالح هستند که برای اعلام یا نفی روابط والدین و اولاد دارای صلاحیت بوده اند .(۴)
در حقوق انگلیس در صورت صدور حکم فرزند خواندگی ، تمام حقوق ، تکالیف ، تعهدات واقتدار والدین در زمینه حضانت ، نفقه ، تعلیم وتربیت به پدرخوانده واگذار می گردد ، گویی که این فرزند ، از روابط زناشویی پدرخوانده ومادر خوانده ، تولد یافته است .(۵)
در سال ۱۹۶۴ میلادی کنفرانس لاهه در مورد حقوق بین الملل خصوصی کنوانسیونی در خصوص فرزند خواندگی تدوین کرد که در سال ۱۹۶۵ به امضا رسید. این کنوانسیون به مسائلی چون صلاحیت قضایی ، انتخاب قانون حاکم و به رسمیت شناختن فرزند خواندگیهای خارجی مربوط بوده است .
در حقوق انگلیس قانون فرزند خواندگی ۱۹۶۸ بدین منظور تصویب گردید که مقررات این کنوانسیون را ، به مورد اجرا بگذارد ، معذالک قواعد صلاحیتی که به موجب بند ۲۴ قانون راجع به کودکان در سال ۱۹۷۵ وضع شد ، جانشین مقررات صلاحیتی قانون ۱۹۶۸ که تا آن زمان اجرا می شد ، گردید. اما کنوانسیون فوق الذکر در جولای ۱۹۷۸ در مورد قبول مجلس قرار گرفته و در حال حاضر مقررات اصلاح شده کنوانسیون وماده ۲۴ قانون ۱۹۷۵ و باقیمانده مقررات قانون ۱۹۶۸ درباره فرزند خواندگی اجرا می شود .
قانون قابل اعمال نسبت به فرزند خواندگی ، امتزاجی از قانون انگلیس و قانون متبوع متقاضی و کودک می باشد ، اگر کودک تبعه کشور پادشاهی انگلیس نباشد ، در این حالت قانون کشوری که به کنوانسیون ملحق گردیده وکودک تابعیت آن را دارد باید نسبت به موضوع اعمال گردد . اگر فرزند خواندگی به موجب قانون کشور متبوع متقاضی ممنوع باشد واین ممنوعیت تحت شرایط مقرر در کنوانسیون به دولت انگلیس اطلاع داده شده باشد ، دادگاه انگلیس باید از صدور دستور فرزند خواندگی ، امتناع ورزد .(۱)
چنانچه متقاضی مقیم انگلستان باشد و کودک در خارج از انگلستان اقامت داشته باشد ، در چنین موردی دادگاه برای بررسی شرایط اصلی، از قبیل سن طرفین ورضایت خویشاوندان ، قانون خارجی اقامتگاه کودک را که در بسیاری از موارد با مقررات قانون انگلیس در این زمینه ها تفاوت دارد ، ملاک عمل قرار می دهد . با وجود این ، طرز نگارش قوانین انگلیس در این زمینه ، به نحوی نیست که عدم رعایت قانون اقامتگاه کودک توسط دادگاه انگلیسی ، موجبات بطلان دستور فرزند خواندگی صادره از ناحیه این دادگاه را فراهم آورد ، بلکه حتی اگردادگاه اعمال قانون خارجی را به نفع کودک نداند ، باید منحصراً به قانون مقرردادگاه ( قانون انگلیس ) رجوع نماید . (۲)
البته در حقوق انگلیس ، در موردی که هدف نهایی از تحصیل حکم فرزند خواندگی ، تحصیل تابعیت انگلیس بوده است ، دادگاه بر اساس رعایت نظم عمومی انگلیس از صدور حکم فرزند خواندگی ، امتناع نموده است . (۱)
در کنوانسیون حقوق کودک نیز مسأله اختلاف سیستم های حقوقی کشورهای مختلف در مورد فرزند خواندگی ، مدنظر بوده است به ویژه این که در نظام حقوقی اسلام ، فرزند خواندگی به معنی این که فرزند خوانده دارای کلیه حقوق فرزند طبیعی باشد ، شناخته نشده است ، به همین دلیل ماده ۲۰ کنوانسیون مذکور مقرر می دارد :
ماده ۲۰ : ۱ـ کودک نباید به طور موقت یا دائم از محیط خانواده و از منافع خویش محروم باشد وباید از طرف دولت تحت مراقبت و مورد مساعدت قرار گیرد .
۲ ـ کشورهای طرف کنوانسیون باید طبق قوانین ملی خود مراقبت های جایگزین دیگری را برای این گونه کودکان تضمین نمایند .
۳ ـ این گونه مراقبت ها شامل موارد زیادی می شود از جمله تعیین سرپرست کفالت در قوانین اسلامی ، فرزند خواندگی ویا درصورت لزوم ( اعزام کودک به مؤسسات مناسب مراقبت از کودکان به هنگام بررسی راه حل ها به استمرار در تربیت کودک ، قومیت ،مذهب ، فرهنگ وزبان کودک باید توجه خاص شود .
ماده ۲۱ : کشورهایی که سیستم فرزند خواندگی را به رسمیت می شناسند و مجاز می دانند ، باید منافع عالیه کودک را در اولویت قرار دهند و… »(۲)
O بخش چهارم ـ فرزند خواندگی در مورد ایرانیان غیر شیعه در مورد ایرانیان غیر شیعه به موجب بند ۳ قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲ ،در مسائل مریوط به فرزند خواندگی ، عادات وقواعد مسلمه متداول در مذهبی که پدر خوانده یا مادرخوانده پیروآن است ، رعایت می شود . ولی در این مورد باید گفت که در حقوق اسلام فرزند خواندگی در مورد مسلمانان به دلیل صراحت آیه ۴ سوره احزاب که قبلاً بیان گردید ، به رسمیت شناخته نشده است . زیرا به موجب آیه مذکور فرزند خوانده به هیچ وجه حکم فرزند واقعی را ندارد،(۱) بنابراین ، در مورد مسلمانان غیر شیعه اعمال واجرای بند مذکور موضوعاً منتفی می باشد .
ولی در مورد اقلیت های دینی غیر مسلمان ، بعضاً مقرراتی در مورد فرزند خواندگی وجود دارد که با توجه به قانون مذکور وسایر مقررات جاری کشور ، در این مورد لازم است عادات وقواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن است ، ملاک عمل قرار گیرد . بدیهی است مراجع قضایی واداری در مورد فرزند خواندگی ایرانیان غیر شیعه با توجه به نص صریح قانون مذکور ،باید برابر مقررات مذهب پدر خوانده یا مادر خوانده عمل نمایند . مشروط بر اینکه اولاً اقلیت دینی مورد بحث یکی از اقلیت های سه گانه مسیحی ، یهودی وزرتشتی باشد که به موجب اصل سیزدهم قانون اساسی به رسمیت شناخته شده اند . ثانیاً عادات وقواعد مورد استناد ، مسلم ومتداول بوده واز جمله رسوم وعادات مردد ویا منسوخ ومتروک در اقلیت دینی مربوط نباشد . ثالثاً مخالف نظم عمومی ایران تلقی نشود .
O نتیجه
همانگونه که در حقوق ایران وحقوق کشورهای مورد مطالعه ، ملاحظه گردید و در کنوانسیون حقوق کودک نیز مورد تأکید قرار گرفته است ،تلاش حقوقدانان ، قضات وقانونگزاران در کشورهای مختلف ، درجهت رعایت هر چه بیشتر مصالح ومنافع عالیه کودکان می باشد ، و این رعایت مصالح عالیه کودک ، علاوه بر جنبه های اقتصادی و اجتماعی ، شامل رعایت جنبه های عاطفی و روانی موضوع نیز می شود و این مسأله از جمله به صورت صدور شناسنامه و اوراق واسناد سجلی و مدارک هویت طفل به نام خانواده جدید متجلی می گردد . بدیهی است که وقتی این تلاشها با میراث فرهنگی و دینی و سنت های جوامع مختلف تلفیق وهماهنگ می شود ، آثار بعضاً متفاوتی را در مقررات کشورهای مختلف بوجود می آورد .
در حقوق کشورهای مورد مطالعه ، قانونگزارو یا رویه قضایی ، قانون حاکم بر موضوع فرزند خواندگی اتباع خارجه را در صورتهای وحدت تابعیت و یا اختلاف تابعیت پدرخوانده و فرزند خوانده ، تعیین نموده است ، در حالیکه در حقوق ایران نص قانونی ویا رویه قضایی در خصوص مورد وجود ندارد ، اگر چه اساتید و حقوقدانان تلاشهای ارزشمندی در جهت رفع ابهام و ارائه راه حل منطبق با مجموعه نظام حقوق ایران ونیازهای جامعه ارائه نموده اند ، ولی با توجه به اختلاف دیدگاه های ارائه شده در خصوص قانون حاکم بر فرزند خواندگی در حقوق ایران ، نگارنده ضمن طرح دیدگاه های مختلف وبیان خلاصه ای از دلایل آنها ، دیدگاه خود را مبتنی بر تفصیل و تفکیک دو مرحله ایجاد حق و مرحله اثرگذاری حق می باشد ، بیان نموده است و بطور خلاصه اینکه : در مرحله ایجاد حق ، در هر حال اعم از وحدت ویا اختلاف تابعیت پدر خوانده (یا مادر خوانده) با فرزند خوانده یا طفلی که تحت سرپرستی قرار می گیرد ، قانون ایران حاکم بر موضوع خواهد بود و در این مرحله ، قانونگزار به موجب ماده ۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳ ، از اصلِ کلیِ حاکمیت قانون ملی نسبت به احوال شخصیه بیگانگان (ماده۷ قانون مدنی )، عدول نموده و آن را تابع قانون ایران قرار داده است ، ولی در مرحله اثر گذاری حق ودر موردی که رابطه فرزند خواندگی صحیحاً در خارج از ایران به وجود آمده ودر ایران به اثری از آثار آن استناد شده باشد ، در صورت وحدت تابعیت ، قانون ملی طرفین و در صورت اختلاف تابعیت قانون ملی فرزند خوانده ویا طفل تحت سرپرستی ، حاکم بر موضوع می باشد و با توجه به این که نهاد فرزند خواندگی در مورد ایرانیان غیر شیعه پذیرفته شده است ، پذیرش آثار فرزند خواندگی اتباع خارجه در ایران ، ( در صورتی که مرحله ایجاد آن در خارج از کشور وطبق قانون صلاحیتدار در محل ایجاد حق ، به طور صحیح انجام شده باشد)، برخوردی با نظم عمومی و اخلاق حسنه نخواهد داشت نظریه فوق مبتنی بر تفکیک بین مرحله ایجاد و مرحله اثر گذاری حق ، براساس مقررات و قوانین جاری کشور می باشد، ولی چنانچه در مقررات جاری و قانون مدنی تجدید نظر واصلاحاتی صورت پذیرد ، پیشنهاد می شودکه :
اولاً قانون حاکم بر فرزند خواندگی اتباع خارجه ، اعم از این که در مرحله ایجاد حق یا در مرحله اثر گذاری آن باشد ونیز در حالتهای مختلف وحدت ویا اختلاف تابعیت طرفهای مسأله، صراحتاً تعیین شود .
ثانیاً، اگر چه حقوق ایران و فقه اسلام ، فرزند خواندگی را بدین مفهوم که فرزند خوانده همچون فرزند واقعی تلقی شود ،نپذیرفته اند ، ولی نظر به این که فرزند خواندگی در مورد ایرانیان غیر شیعه صراحتاً بر طبق ماده واحده مربوط به احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه پذیرفته شده است و از طرفی در حقوق اسلام هم ، احوال شخصیه غیر مسلمین طبق عقاید مذهبی آنان می باشد ، وبا توجه به مقررات حقوق ایران وماده ۷ قانون مدنی که احوال شخصیه بیگانگان را تابع قانون ملی آنان می داند، پیشنهاد می شود که در ماهیت امر وحتی در مرحله ایجاد حق ،مسأله فرزند خواندگی برای اتباع خارجه ، طبق قانون ملی آنها پذیرفته شود ، ودر صورت اختلاف تابعیت با توجه به ضرورت رعایت غبطه و مصلحت فرزند خوانده ، ونظر به مقررات کنوانسیون حقوق کودک که جمهوری اسلامی ایران به موجب قانون مصوب ۱۳۷۲ بدان ملحق شده است ،وضرورت وجود انسجام و هماهنگی در مقررات کشور ، در این مورد پیشنهاد می شود که قانون ملی فرزند خوانده حاکم بر موضوع شناخته شود .
نظر به این که حقوق بین الملل خصوصی در ایران ، رشته نسبتاً جدیدی است و مباحث مختلف وفروع متفاوت موضوعات حقوق بین الملل خصوصی ،از جمله این مبحث ، کمتر مطرح رسیدگی قرار گرفته است ، موضوع جای بحث و بررسی بیشتری دارد و نگارنده با بضاعت اندک علمی خود ، دیدگاهی را مطرح ودر خصوص آن اظهار نظر و استدلال نموده است که خالی از نقص نبوده و نیازمند نقد وتذکرات مشفقانه اساتید محترم و صاحب نظران می باشد .

 

اجرایی شدن قوانین مربوط به فرزند‌خواندگی تحت هر عنوانی، فرزندخواندگی و یا حمایت از کودکان بی‌سرپرست و بدسرپرست، می‌تواند در راستای استحکام‌بخشی به مهم‌ترین عنصر جامعه یعنی خانواده گام بردارد و موجب گرم‌تر شدن کانون خانواده‌های بدون فرزند و پررنگ‌تر شدن زندگی کودکان بی‌سرپرست و روشن‌تر شدن آینده‌شان شود.

بر اساس فقه اسلامی و به تبع آن قانون مدنی ایران، فرزند‌خواندگی مورد قبول واقع نشده است و به جز در موارد اقلیت‌های مذهبی آن را به رسمیت نمی‌شناسد، ولی با تصویب قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست مصوب ۱۳۵۳، تا حدی نقیصه قانون مدنی در مورد فرزند‌خواندگی رفع گردید؛ اما در کشورهایی چون فرانسه، فرزند‌خواندگی سابقه دیرینه دارد و در مجموعه قوانین مدنی فرانسه Code Civil)) به آن اشاره شده است. نهاد سرپرستی در ایران بسیار شبیه فرزند‌خواندگی ساده در فرانسه است.(۱)

در حقوق فرانسه(۲) این نهاد در صد ساله اخیر تحولات گسترده‌ای داشته است. فرزند‌خواندگی اگر چه از سال ۱۸۰۴ وارد قانون مدنی فرانسه شد، ولی تا مدت‌ها یعنی اصلاحات ۱۹۲۳، کارکردی نداشت. پس از جنگ جهانی دوم به دلیل نیاز جامعه فرانسه و آوره شدن میلیون‌ها کودک، فرزند‌خواندگی کارکرد “حمایت از اطفال یتیم ” را بر عهده داشت و با آسان شدن شرایط فرزند‌خواندگی و با افزایش آثار آن تا جایی پیش رفت که فرزندخوانده در حکم فرزند مشروع شد و نوعی نسب مصنوعی ایجاد کرد.

با تجدیدنظر در مقررات و شرایط فرزندخواندگی، آثار حقوقی بیشتری برآن مترتب گردید که این نهاد را وسیله‌ای برای بدست آوردن فرزند برای خانواده‌های بدون اولاد، حتی افراد مجرد، قرار داد.

جلوگیری از حاملگی، کاهش میزان زاد و ولد و سقط جنین، سبب شد تعداد اطفال رها شده کاهش یابد و فرزندخواندگی بین‌المللی و تجارت اطفال در جهت ارضاء غریزه پدر و مادری در کنار روش‌های تلقیح مصنوعی، به کمک خانواده‌های فرانسوی بیاید؛ به‌گونه‌ای که در حال حاضر فرزندخواندگی به دو صورت کامل و ساده وجود دارد. حقوق‌دانان فرانسوی فرزند‌خواندگی کامل را به عنوان فرزند قانونی چنین توصیف می‌کنند: فرزند‌خواندگی کامل جدایی کامل کودک از خانواده اصلی‌اش (غیر از نسب و همسر) و پیوستن به خانواده دیگری است. به علاوه فرزند‌خواندگی کامل تمام روابط فرزندخوانده را از اولیاء اصلی‌اش به اولیاء فرزندخواندگی منتقل می‌کند (غیر از رابطه بیولوژیکی و نسب).

فرزند‌خواندگی ساده چنین تعریف شده است: رابطه‌ای که به توافق و اراده فرزندخوانده و اولیاء فرزند‌خواندگی و در صورت صغیر بودن فرزندخوانده به توافق امین یا قیم وی با اولیاء فرزند‌خواندگی رسیده باشد.

در ایران سال ۱۳۵۳، با اقتباس از حقوق کشورهای اروپایی به خصوص کشور فرانسه، قانون فرزندخواندگی به تصویب رسید؛ اما چون پس از انقلاب ‌اسلامی قانون کشور ما برگرفته از فقه شیعه بوده و اسلام فرزند‌خواندگی به صورتی که در نظام حقوقی فرانسه متدوال است، مجاز نمی‌شناسد، در نتیجه نام آن را “قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست” گذاردند و این نهاد اخیراً در موارد زیادی با کنوانسیون حقوق کودک هماهنگ است.

به موجب بند دوم از اصل بیست ویکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دولت موظف به حمایت از مادران و کودکان بی‌سرپرست گردیده و قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳ نیز به منظور تأمین منافع مادی و معنوی آنان‌، شرایط خاصی را برای خانواده‌هایی که می‌خواهند سرپرستی اطفال بدون سرپرست را به عهده بگیرند، وضع نموده است. این قانون شامل ۱۷ ماده وچندین تبصره است.

ماده ۱ این قانون یکی از ملاک‌های سرپرستی را اقامت در ایران لحاظ کرده است و ماده ۱۱ قانون مذکور، وظایف و تکالیف سرپرست طفل تحت سرپرستی او را از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه واحترام، نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدرو مادر، قرار داده است.

بنابر بند ۱ ماده ۱۶ قانون مذکور نیز، در صورتی که سوءرفتار یا عدم اهلیت و شایستگی هر یک از زوجین سرپرست برای نگاهداری و تربیت طفل تحت سرپرستی محرز باشد، به تقاضای دادستان، سمت سرپرستی قابل فسخ است. ماده ۱۴ قانون مذکور مقرر می‌دارد‌: «مفاد حکم قطعی سرپرستی به اداره ثبت احوال ابلاغ و در اسناد سجلی زوجین سرپرست و طفل درج‌، و شناسنامه جدیدی برای طفل فقط با مشخصات زوجین سرپرست و نام خانوادگی زوج صادر خواهد شد.» همچنین به موجب ماده واحده مصوب ۶۲/۸/۱ { قانون تأمین زنان و کودکان بی‌سرپرست}‌، دولت نسبت به تضمین بیمه و رفاه زنان وکودکان بی‌سرپرست، مکلف گردیده است‌.

صدور حکم قطعی سرپرستی و حتی صدور شناسنامه جدید برای طفل با مشخصات زوجین سرپرست و نام‌خانوادگی زوج، موجب قطع رابطه خویشاوندی طفل با پدر و مادر واقعی وی نخواهد شد‌، بلکه‌، بند ۳ از ماده ۱۶ این قانون، امکان فسخ سرپرستی در اثر توافق با پدر و مادر واقعی طفل را مطرح نموده است. بنابراین حکم سرپرستی به هیچ وجه آثار قرابت کودک با ابوین و بستگان واقعی وی را زایل نمی‌سازد و تمام آثار قانونی قرابت واقعی از قبیل منع ازدواج با اقارب نسبی و رضاعی و ارث بردن فرزند از ابوین واقعی و اقارب و متقابلاً ارث بردن نام‌بردگان از فرزند‌، همچنان باقی خواهد بود.

بر این اساس:
۱٫    فرزندخوانده نمی‌تواند با خویشان نسبی و رضاعی خویش [در حدود ممنوعیت‌های قانونی] نکاح کند و حکم سرپرستی هیچ تغییری در منع قانون‌گذاری نمی‌دهد.

۲٫    فرزندخوانده از اقوام [واقعی] خود ارث می‌برد و ترکه او نیز‌ با رعایت قواعد ارث‌، به آنان می‌رسد‌، لیکن هرگاه عین اموالی که زوج سرپرست به فرزندخوانده بخشیده‌اند موجود باشد‌، به خودشان باز می‌گردد و جزء ترکه به وارث منتقل نمی‌شود.

۳٫    احکام مربوط به الزام انفاق در روابط بین فرزندخوانده و پدر و مادر و اجداد واقعی اجراء می‌شود، اما زمانی که کودک(۳) به سرپرستی نیاز دارد‌، زوجین سرپرست در اجرای این تکلیف مقدم بر آنان هستند‌.

قانون “حمایت از کودکان بدون سرپرست” ۳۸ سال پیش تصویب شده و به هیچ وجه پاسخگوی نیاز امروز جامعه ما نبود، به همین جهت لایحه جدیدی تحت عنوان “حمایت از کودکان ونوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست” سال ۸۸ به مجلس فرستاده شده و آماده تصویب است که به نمونه‌هایی از تفاوت آن با قانون فعلی می‌پردازیم.

۱٫    سن فرزندخواندگی در این قانون از ۱۲ سال به ۱۶ سال افزایش می‌یابد که با توجه به تغییر عنوان قانون، نوجوانان نیز علاوه بر کودکان مشمول این قانون واقع می‌شوند.

۲٫    در قانون قبلی کودکانی قابل واگذاری از سوی بهزیستی بودند که ۳ سال از سرپرستی آنها در بهزیستی گذشته باشد. این زمان در قانون جدید به ۲ سال کاهش می‌یابد‌؛ زیرا هر سال که می‌گذرد شانس فرزندخواندگی یک کودک با افزایش سن کاهش می‌یابد چون اکثر والدین‌، متقاضی و خواستار داشتن کودکان خردسال‌تر هستند.

۳٫    در قانون فعلی‌، فرزندخوانده فقط به والدینی داده می‌شود که حداقل ۵ سال از ازدواج آنها گذشته باشد و صاحب فرزند نشده باشند، اما در لایحه جدید باز هم اولویت اول با این گروه است، اما در اولویت دوم خانواده‌هایی که یک فرزند داشته باشند و به عللی دیگر صاحب فرزند نمی‌شوند قرار می‌گیرند. در این قانون گروه سومی که در اولویت بعدی دریافت فرزندخوانده هستند‌، زنان و دختران مجردی‌اند که از موقعیت و جایگاه مطلوب اقتصادی و اجتماعی برخوردارند، اما به هر علت ازدواج نکرده‌اند‌. در این مورد شناسنامه کودک به نام فامیل مادر برای کودک صادر می‌شود.

۴٫    عده زیادی از کودکان بهزیستی دارای پدر‌، مادر یا جد پدری هستند که به هر دلیل به علت زندان بودن آنها‌، طلاق‌، نداشتن صلاحیت یا هر علت دیگر در بهزیستی نگهداری می‌شوند و مطابق قانون امکان واگذاری به صورت سرپرستی موقت وجود ندارد؛ که در قانون آماده تصویب این مسئله حل شده است. براساس قانون مصوب سال ۱۳۵۳ تنها کودکی که فاقد پدر و مادر و جد پدری باشد یا ۳ سال در مراکز بهزیستی نگهداری شده و والدین وی مراجعه نکرده باشند، می‌تواند به فرزند‌خواندگی سپرده شود؛ اما لایحه اصلاحیه قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست، کودکانی را که والدین آنها صلاحیت نگهداری از فرزند را ندارند یا کودکی که جد پدری یا مادری آنها توانایی، علاقه و امکانات نگهداری از وی را ندارد نیز مشمول فرزند‌خواندگی قرار داده است و در عنوان این لایحه اشاره شده لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست.

۵٫    در قالب کلی قانون فرزندخواندگی، پیش از اصلاح قانونی که ۳۸ سال از اجرای آن می‌گذشت و مواد قانونی به روزشده‌ای نداشت، افرادی که اقدام به سرپرستی یکی از کودکان بهزیستی می‌کردند، با شرایط و مقررات پیچیده‌ای روبرو بودند که گاهی اوقات آنها را از انجام این کار باز می‌داشت. قانون جدید راهی برای تسهیل مقررات سرپرستی کودکان است که به دنبال اجرای آن، پیامدهای مطلوبی مانند کاهش تعداد کودکان در مراکز بهزیستی و همچنین کاهش بزهکاری خواهد داشت.

۶٫    محوری‌ترین مسئله در قانون جدید این است که بهزیستی بتواند سرپرستی کودکان را به نیابت خود از دفتر مقام معظم رهبری(۴) به افراد متولی واگذار کند، که موجب سرعت مراحل اداری برای و به سرانجام رساندن موضوع کمک کرده و والدین بیشتری را تشویق به این امر کند.

۷٫    در قانون ۱۳۵۳ یکی از شریط والدین سرپرست اقامت در ایران بود که در این لایحه جدید این شرط مرتفع شده است.

۸٫    طبق احکام فقهی، فرزندخوانده در حکم فرزند واقعی نیست پس ارث و نفقه او هم واجب نخواهد بود. مطابق ماده ۵ قانون ۱۳۵۳ باید زوج سرپرست اطمینان بدهند که در صورت افت خود، هزینه تربیت و نگهداری طفل تأمین خواهد بود و بر دادن یک سوم اموال والدین به فرزند خوانده از طریق دفترخانه‌های رسمی یا مراجع قضایی صلح صورت می‌گرفت. افتتاح حساب پس‌انداز، بیمه آتیه یا روش‌های قانونی اطمینان بخش دیگر نیز می‌توانند از راهکارهایی باشند که به موازات صلح اموال انجام می‌شود. در لایحه جدید ذیل ماده ۱۴ و ۱۵ به تفصیل تأمین آتیه کودک لحاظ شده و برخی موانعی که اختصار ماده ۵ پیش روی خانوادها می‌گذاشت را مرتفع نمود؛ مثلاً در ماده ۱۴ اشاره شده است در جای که دادگاه تشخیص دهد که تضمین عینی از درخواست‌کننده‌ها ممکن یا مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته، دستور اخذ تعهد کتبی به تملک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر می‌کند.

۹٫    در ماده ۱۴ قانون مصوب ۵۳ ذکر شده که پس از قطعیت حکم سرپرستی، فرزندخوانده از نام‌خانوادگی پدرخوانده استفاده خواهد کرد و به همین منظور حکم قطعی سرپرستی طفل از طریق دفتر دادگاه صادرکننده حکم بدوی به اداره ثبت احوال ابلاغ می‌شود تا مفاد حکم در اسناد سجلی زوجین سرپرست وطفل درج و شناسنامه جدیدی برای طفل با مشخصات زوجین سرپرست ونام خانوادگی زوج صادر شود(۵). در ماده ۲۲ لایحه جدید آمده است که پس از صدور حکم قطعی سرپرستی از سوی دادگاه‌، اداره ثبت احوال مکلف است مطابق آیین‌نامه‌ای که با همکاری سازمان تنظیم می‌شود، نسبت به اصلاح شناسنامه سرپرستان و صدور شناسنامه جدید برای کودک یا نوجوان با حفظ سوابق هویت و نسب واقعی آنان در ستاد مرکزی سازمان ثبت احوال کشور اقدام نماید. نمایندگان مجلس برای تأمین نظر شورای نگهبان و رفع ایراد از ماده‌ ۲۲ این لایحه را بدین شرح اصلاح نمودند:(۶)

بعد از صدور حکم قطعی سرپرستی، مفاد حکم از سوی دادگاه به اداره‌ ثبت احوال و اداره‌ بهزیستی مربوط ابلاغ می‌شود. اداره‌ ثبت احوال مکلف است نام و نام‌خوانوادگی و یا نوجوان تحت سرپرستی و همچنین مفاد حکم سرپرستی را در اسناد سجلی و شناسنامه‌ سرپرست یا زوجین سرپرست وارد کند.

به موجب این مصوبه، اداره‌ ثبت احوال مکلف است شناسنامه‌ جدیدی برای کودک یا نوجوان تحت سرپرستی با درج نام و نام‌خانوادگی سرپرست یا زوجین سرپرست صادر و در قسمت توضیحات مفاد حکم سرپرستی و نام و نام‌خانوادگی والدین واقعی وی را در صورت مشخص بودن قید کند.

در تبصره‌ای از این ماده مقرر شد که کودک یا نوجوان می‌تواند پس از رسیدن به سن ۱۸ سالگی تقاضای صدور شناسنامه‌ جدیدی را برای خود با درج نام والدین واقعی در صورت معلوم بودن یا نام‌خانوادگی مورد درخواست وی در صورت معلوم نبودن والدین واقعی از اداره‌ ثبت احوال بنماید.

۱۰٫    در تبصره ماده ۲۷ لایحه جدید آمده است‌: ازدواج چه در زمان ضمانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرند خوانده ممنوع است. شورای نگهبان به این تبصره ایراد وارد کرده، زیرا بر اساس فقه شیعه والدین سرپرست به فرزند خوانده نامحرم هستند مگر آنکه به طریقی مانند رضاع یا صیغه محرمیت در صورت وجود شرایط محرمیت ایجاد شود و در غیر این صورت آنها نامحرم و مانعی در جهت ازدواج بینشان وجود ندارد؛ اما از نظر اخلاقی این مسئله صورت خوشی ندارد و شاید بتوان گفت ممکن است باعث برخی سوءاستفاده‌های اخلاقی شود. به همین علت نمایندگان در جهت رفع این اشکال و ایراد، این تبصره را به این شکل اصلاح کردند که ازدواج چه در زمان ضمانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرند خوانده‌ ممنوع است؛ مگر اینکه دادگاه صالح پس از اخذ نظر مشورتی سازمان، این امر را به مصلحت فرزند خوانده تشخیص دهد.

قانون مصوب ۱۳۵۳ داری ۱۷ ماده بود و در این لایحه جدید به ۳۷ ماده افزایش پیدا کرده است که مسیر ۳ ساله‌ای را میان ایرادات شورای نگهبان و حل آنها توسط مجلس طی کرده است؛ انتظار می‌رود با تصویب این قانون جدید مشکلات بسیاری در زمینه سرپرستی کودکان بی‌سرپرست و بد سرپرست رفع شود